Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2937 del 30 giugno 2016 , ha affrontato la questione dell’applicazione delle cause di esclusione per irregolarità fiscali in caso di incorporazione societaria.
Il Collegio, ha condiviso l’orientamento dei giudici di primo grado secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante”.
Tale principio ad avviso dei giudici di primo grado è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante – pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale.
Il Collegio, richiamando peraltro la giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 3910 del 2015), ha evidenziato che nel caso dell’incorporazione ricorre una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante (cfr. art. 172 comma 4 del D.P.R. n. 917/86, art. 15, comma 1, del D.Lgs. n. 472/97 puntualmente richiamate dalla difesa dell’aggiudicataria).
I suddetti principi sono stati affermati anche dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “La fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637)”.
Pertanto nel caso dell’incorporazione, infatti, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi da essa distinti, sicché la stazione appaltante deve verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) – per la società incorporante e per le incorporate perché coesistono all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara.
