Risoluzione Agenzia Entrate n. 406 del 30.10.2008

Interpello art. 11, legge 27/07/2000, n.212. ALFA S.R.L. Irrilevanza di maggiori valori non derivanti dall'imputazione in bilancio del disavanzo da concambio ai fini del riconoscimento del c.d. bonus aggregazioni di cui all'articolo 1, commi da 242 a 249, della legge 27 dicembre 2006, n. 296
Risoluzione Agenzia Entrate n. 406 del 30.10.2008

Quesito
La ALFA - S.r.l. svolge attività di gestione e locazione di immobili (industriali, commerciali e direzionali), ubicati prevalentemente nella zona di ... Tali immobili, per la maggior parte capannoni industriali e commerciali, sono stati acquisiti e/o costruiti dalla società e successivamente dati in locazione a terzi. La società è, inoltre, proprietaria di terreni edificabili, con prevalente destinazione industriale, su cui la stessa intende realizzare altri capannoni da dare in locazione a terzi. La ALFA - S.r.l. non esegue direttamente i lavori di costruzione e le attività e/o i servizi di ristrutturazione e manutenzione sugli immobili di proprietà, bensì li affida in appalto a terzi. La stessa non ha, infatti, dipendenti né mezzi e/o attrezzature per poter svolgere direttamente tali attività.
La BETA S.r.l. svolge, invece, attività di lavori generali di costruzione di edifici per conto terzi. In particolare la società esegue lavori di costruzione, ristrutturazione e manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, di edifici in prevalenza industriali e commerciali, sulla base di contratti di appalto e/o di servizi sottoscritti con soggetti terzi, tra i quali figura anche la ALFA S.r.l.. Allo stato attuale la BETA S.r.l. ha 12 dipendenti ed è dotata di adeguati mezzi, impianti ed attrezzature, acquisiti parte in proprietà e parte tramite di contratti di leasing.
L'obiettivo primario dell'operazione di aggregazione aziendale è quello di creare una realtà aziendale integrata operante nel campo della costruzione e gestione di edifici industriali e commerciali. Tale aggregazione consentirà alla ALFA - S.r.l. di dotarsi di una struttura aziendale composta dai mezzi, dalle persone e dal know how necessari per lo svolgimento diretto dei lavori di costruzione, ristrutturazione e manutenzione di immobili e all'BETA S.r.l. di effettuare gli investimenti necessari per lo sviluppo aziendale, attraverso il ricorso agevolato al credito bancario, in considerazione della consistenza patrimoniale della ALFA - S.r.l..
L'operazione è stata posta in essere, con atto del 27 dicembre 2007, attraverso la fusione "propria" tra la ALFA - S.r.l. e la BETA S.r.l., mediante la costituzione di una nuova società a responsabilità limitata denominata GAMMA S.r.l.. Gli effetti fiscali e contabili dell'operazione sono stati retrodatati al 1 gennaio 2007. Gli organi amministrativi delle due società hanno predisposto il progetto di fusione e una relazione che illustra e giustifica, dal punto di vista economico e giuridico, l'operazione ed in particolare il rapporto di cambio delle quote, determinato sulla base delle valutazioni attestanti il valore economico delle due aziende. Con perizia di stima è stato determinato il valore attuale corrente (di mercato) dei beni materiali ed immateriali delle due aziende che hanno costituito il patrimonio della GAMMA S.r.l., con l'emersione di un disavanzo da concambio originato dal maggior valore economico effettivo delle società partecipanti alla fusione rispetto ai valori contabili dei relativi patrimoni netti. Il suddetto disavanzo da concambio è originato dai plusvalori latenti esistenti sui fabbricati strumentali iscritti nell'attivo patrimoniale della ALFA S.r.l. ed è stato imputato nel bilancio della GAMMA S.r.l. ad incremento dei suddetti cespiti.

Soluzione interpretativa prospettata dall'istante
Al fine di sapere se, nel caso di specie, possano applicarsi le disposizioni agevolative di cui all'articolo 1, commi 242 e seguenti, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che consentono il riconoscimento, ai fini fiscali, del disavanzo da concambio imputato a beni strumentali materiali, per un ammontare complessivo comunque non superiore a 5 milioni di euro, viene dichiarato dalle società istanti di essere in possesso di tutti i requisiti richiesti dalla citate disposizioni di legge. In particolare viene dichiarato che:
a) entrambe sono operative da almeno due anni e a tal fine vengono allegati gli ultimi due bilanci relativi agli esercizi 2005 e 2006;
b) non fanno parte di uno stesso gruppo societario e non sono legate tra loro da rapporti di partecipazione ovvero di controllo, anche indiretto, ai sensi dell'art. 2359 c.c.. I soci di entrambe sono persone fisiche non legate da alcun rapporto di coniugio, parentela entro il terzo grado ed affinità entro il secondo grado, così come richiesto dalla circolare ministeriale n. 16/E del 21 marzo 2007;
c) entrambe, nei due anni precedenti l'operazione di fusione, si sono trovate ininterrottamente nelle condizioni che consentono il riconoscimento fiscale di cui ai commi 242 e 243 dell'articolo di legge in esame.

Parere della Direzione
L'art. 1, commi da 242 a 249, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, allo scopo di favorire i processi di aggregazione aziendale e di incentivare la crescita dimensionale delle imprese italiane, ha introdotto un'agevolazione consistente nel riconoscimento fiscale gratuito, per un ammontare complessivo non eccedente l'importo di 5 milioni di euro, del disavanzo da concambio che emerge da operazioni di fusione e di scissione, nonché del maggior valore iscritto dalla società conferitaria nell'ipotesi di conferimento di azienda effettuato ai sensi dell'art. 176 del Tuir.
Per fruire del suddetto beneficio fiscale, le società partecipanti all'operazione straordinaria di aggregazione devono presentare alla competente Direzione Regionale dell'Agenzia delle Entrate una apposita istanza di interpello, ai sensi dell'art. 11 della legge 27 luglio 2000, n. 212, al fine di dimostrare la sussistenza dei requisiti previsti dai commi da 242 a 249 dell'art. 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296. Più in particolare, occorre dimostrare la sussistenza dei seguenti requisiti:
1) requisito soggettivo: il soggetto risultante dall'operazione straordinaria deve assumere la forma giuridica di società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e società di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato;
2) requisito oggettivo: il processo di aggregazione aziendale deve necessariamente realizzarsi mediante le operazioni straordinarie di fusione, di scissione e di conferimento di azienda effettuato ai sensi dell'articolo 176 del TUIR;
3) requisito temporale: le descritte operazioni straordinarie devono essere effettuate nel corso degli anni 2007 e 2008;
4) requisito dell'operatività: le imprese che partecipano all'operazione straordinaria devono essere operative da almeno due anni, nel senso che devono aver esercitato un'effettiva attività imprenditoriale nel biennio antecedente quello di efficacia giuridica dell'operazione straordinaria di aggregazione aziendale;
5) requisito dell'indipendenza: le società partecipanti all'operazione straordinaria non devono appartenere al medesimo gruppo societario, né essere legate tra loro da un rapporto di partecipazione, né controllate, anche indirettamente, dallo stesso soggetto ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile;
6) requisito dell'"anzianità" delle condizioni: è necessario che le imprese che partecipano all'operazione di aggregazione aziendale "si trovino o si siano trovate ininterrottamente, nei due anni precedenti l'operazione, nelle condizioni che consentono il riconoscimento fiscale di cui ai commi 242 e 243".
Nel caso descritto, la società risultante dalla fusione rispetta il requisito soggettivo (punto sub 1) previsto dalla norma, dal momento che presenta la forma giuridica di società a responsabilità limitata e, dunque, rientra tra i soggetti indicati nell'articolo 73, comma 1, lettera a), del TUIR.
La circostanza, inoltre, che il descritto processo di aggregazione aziendale si realizzi mediante un'operazione di fusione, disciplinata, ai fini fiscali, dall'articolo 172 del TUIR, effettuata in data 27 dicembre 2007, con retrodatazione degli effetti fiscali e contabili al primo gennaio 2007, comporta, altresì, il rispetto sia del requisito oggettivo che del requisito temporale, di cui rispettivamente ai punti sub 2 e 3.
Con riferimento al requisito dell'operatività da almeno due anni, di cui al punto sub 4, le società istanti hanno dimostrato di essere operative negli esercizi 2005 e 2006, producendo copia dei rispettivi bilanci.
Con riferimento, poi, al requisito dell'indipendenza (punto sub 5), le società hanno dichiarato di non fare parte del medesimo gruppo societario, di non essere controllate né direttamente, né indirettamente dallo stesso soggetto ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, di non essere legate da alcun rapporto partecipativo e che tra i soci di ALFA - S.r.l. e BETA S.r.l. non esiste alcun rapporto di coniugio, parentela entro il terzo grado e affinità entro il secondo grado.
In merito al requisito dell'"anzianità" delle condizioni (punto sub 6 dell'elenco sopra riportato), di cui all'articolo 1, comma 245, della legge finanziaria 2007, le società partecipanti all'operazione di fusione hanno dichiarato che tutte le condizioni previste dalla normativa in oggetto "sussistono per entrambi ininterrottamente dal biennio precedente all'operazione di aggregazione che verrà posta in essere".
Sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi esaminati, assunti acriticamente nel presupposto della loro completezza, veridicità e concreta realizzazione, può ritenersi che nella fattispecie oggetto della presente istanza sussistano tutti i requisiti prima richiamati.
La società risultante dalla fusione potrebbe, di conseguenza, applicare le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 242, della menzionata legge n. 296 del 2006, secondo il quale "si considera riconosciuto, ai fini fiscali, il valore di avviamento e quello attribuito ai beni strumentali materiali e immateriali, per effetto della imputazione in bilancio del disavanzo da concambio, per un ammontare complessivo non eccedente l'importo di 5 milioni di euro".
A tal fine le società istanti affermano che - sulla base delle perizie di stima redatte al fine di determinare il valore economico delle società partecipanti alla fusione - dall'operazione straordinaria prospettata emerge un disavanzo da concambio pari a circa euro 20.280.460 (che sarà imputato integralmente alla voce immobilizzazioni materiali) e ne chiedono il riconoscimento fiscale nei limiti previsti dalla legge.
In base alla documentazione allegata all'istanza, si ritiene, tuttavia, che dalla prospettata operazione di fusione, diversamente da quanto sostenuto dalle parti, non sia emersa civilisticamente alcuna posta di equilibrio contabile definibile come disavanzo da concambio.
Il disavanzo da concambio, infatti, è costituito dalla differenza positiva tra il valore del capitale sociale della società risultante dalla fusione e la somma dei patrimoni netti contabili delle società fuse alla data di efficacia giuridica dell'operazione.
Come emerge dagli allegati bilanci, il capitale sociale della società risultante dalla fusione è pari a euro 100.000, mentre la somma dei patrimoni netti contabili delle società fuse è pari a euro 3.222.117; pertanto la differenza tra le suddette voci fa emergere contabilmente, all'atto della realizzazione dell'operazione, non un disavanzo da concambio, bensì un avanzo da concambio.
Il maggior valore iscritto nelle immobilizzazioni materiali, pari a circa euro 20.280.460, non derivando dall'imputazione di un disavanzo da concambio come conseguenza della descritta operazione di fusione, consegue a una mera rivalutazione dei beni immobili della ALFA - S.r.l., effettuata successivamente all'operazione di riorganizzazione aziendale in contropartita della voce "riserva da sovraprezzo" e, in quanto tale, non può beneficiare del riconoscimento fiscale previsto dall'articolo 1, commi 242 e seguenti, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
Infatti, la rivalutazione "volontaria" dei beni, così come operata in bilancio dalla società risultante dalla fusione, non rientra tra le fattispecie che possono formare oggetto dell'agevolazione in commento.
Il presente parere è riferito esclusivamente al riscontro dei presupposti dell'agevolazione fiscale di cui alle citate disposizioni.
Resta, pertanto, impregiudicato ogni ulteriore potere di controllo dell'Amministrazione finanziaria, ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 2, del D.P.R. n. 600 del 1973, volto a verificare se l'intera operazione rappresentata ed eventuali altri atti, fatti o negozi, non rappresentati dall'istante, si inseriscono in un più ampio disegno elusivo, pertanto censurabile.
Le Direzioni regionali vigileranno affinché le istruzioni fornite e i principi enunciati con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dagli uffici.

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