Risoluzione Agenzia Entrate n. 38 del 20.04.2012

Istanza di interpello ordinario presentata ai sensi dell’art. 11 della legge n. 212 del 2000 – Scambio di partecipazioni mediante conferimento (articolo 177, comma 2, del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917)
Risoluzione Agenzia Entrate n. 38 del 20.04.2012

FATTISPECIE RAPPRESENTATA
La società istante ALFA S.P.A. svolge l’attività di produzione di panettoni e colombe.
Il capitale sociale (euro 4.500.000) è suddiviso in n. 900.000 azioni, del valore nominale unitario di euro 5, detenute in proprietà dalle seguenti persone fisiche, tutte riconducibili allo stesso gruppo familiare:
- BETA : n. 233.740 azioni del valore nominale complessivo di euro 1.168.700;
- GAMMA : n. 253.519 azioni del valore nominale complessivo di euro 1.267.595;
- DELTA, EPSILON, ZETA e ETA : n. 253.519 azioni cointestate (3/9 DELTA, 2/9 EPSILON, 2/9 ZETA e 2/9 ETA) del valore nominale complessivo di euro 1.267.595;
- THETA : n. 119.668 azioni del valore nominale complessivo di euro 598.340;
- IOTA : n. 19.778 azioni del valore nominale complessivo di euro 98.890;
- KAPPA , LAMBDA e MI : n. 13.200 azioni cointestate (1/3 KAPPA , 1/3 LAMBDA e 1/3 MI) del valore nominale complessivo di euro 66.000;
- KAPPA : n. 2.192 azioni del valore nominale complessivo di euro 10.960;
- LAMBDA : n. 2.192 azioni del valore nominale complessivo di euro 10.960;
- MI : n. 2.192 azioni del valore nominale complessivo di euro 10.960.
Vista l’età dei soci fondatori superstiti, titolari della maggior parte delle azioni, la società istante si troverà ad affrontare, “in tempi non troppo lontani”, le problematiche relative al cd. “ricambio generazionale” che potrebbe comportare un’ulteriore frammentazione della compagine sociale, “con possibile estensione della proprietà azionaria anche a soggetti non direttamente interessati alla gestione della società”.
La soluzione individuata dall’istante, finalizzata a concentrare eventuali conflitti o divergenze di vedute strategiche derivanti dalla descritta ulteriore frammentazione della compagine sociale ad un livello societario diverso e superiore rispetto a quello in cui viene gestita l’azienda, consiste nella creazione di una “holding di famiglia”, avente la forma giuridica di società di capitali, nella quale verrebbero conferite, da parte di tutti i soci, tutte le azioni detenute dai medesimi in ALFA.
La società istante verrebbe ad essere, quindi, totalmente controllata dalla costituenda holding, nella quale “si verrebbe pertanto a formare la volontà dei soci in merito alle strategie generali da tenere nei confronti della società operativa” (ALFA); “la “governance” di quest’ultima sarebbe di esclusiva competenza dei suoi amministratori, direttamente nominati dalla “holding di famiglia”(…) il tutto con notevole snellezza nelle procedure e, soprattutto, evitando che possibili conflitti tra soci si possano estendere alla società operativa con i correlati rischi di ingovernabilità e/o paralisi amministrativa”.
L’operazione straordinaria prospettata comporterebbe, quindi, la costituzione di una nuova società, OMICRON S.R.L, nella quale tutti gli attuali soci di ALFA conferirebbero, all’atto della costituzione, le rispettive azioni rappresentative, complessivamente, dell’intero capitale sociale della società “scambiata” (ALFA), ricevendo in contropartita - e nelle medesime proporzioni - le quote sociali della costituenda società (OMICRON S.R.L.).
Il conferimento di partecipazioni, effettuato ai sensi dell’articolo 177, comma 2, del TUIR, “avverrebbe non sulla base del valore normale delle azioni conferite (notevolmente superiore avendo ALFA S.P.A. un patrimonio netto contabile, come risultante dall’ultimo bilancio approvato, pari esso solo ad euro 16.364.021), bensì sul valore convenzionalmente stabilito tra le parti di euro 3.600.000,00; il patrimonio netto della società conferitaria, peraltro coincidente all’atto del conferimento con il capitale sociale della stessa, verrebbe pertanto assunto, per effetto del conferimento stesso, nella stessa identica misura di euro 3.600.000,00”.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
L’istante ritiene che, ai fini della determinazione del reddito dei soggetti conferenti, ai sensi del citato articolo 177, comma 2, del TUIR, “il valore di conferimento, su cui determinare eventuali plusvalenze/minusvalenze fiscali da parte di ognuno dei conferenti rispetto al valore fiscalmente riconosciuto per ciascuno di essi, dovrà essere assunto nella corrispondente quota di incremento del patrimonio netto della società conferitaria a seguito del conferimento stesso e precisamente, visto che il previsto conferimento comporterà un incremento di patrimonio netto della società conferitaria di complessivi euro 3.600.000,00 (da zero ad euro 3.600.000,00), tale valore dovrà essere assunto in euro 4,00 per ciascuna azione oggetto di conferimento, a nulla rilevando pertanto il valore normale delle stesse”.
L’istante precisa che la perizia giurata di cui all’articolo 2465 del codice civile “non è ancora stata predisposta al momento attuale”; “è comunque certo che il perito nella sua perizia sarà innanzitutto chiamato a confermare il valore del patrimonio netto contabile della società così come risultante dall’ultimo bilancio approvato (euro 16.364.021) al netto degli eventuali dividendi distribuiti nel frattempo ed attestare pertanto che il valore delle azioni conferite sarà almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo (euro 3.600.000)”.
Il valore fiscale di parte delle azioni è stato rivalutato gratuitamente ai sensi dell’articolo 14, comma 9, del D.Lgs. n. 461 del 1997, “in base al valore di perizia al 28 gennaio 1991 che ha consentito di elevare tale valore fino all’indicata complessiva cifra di euro 2.414.149,08”.
L’istante precisa, inoltre, che gli effetti fiscali della prospettata operazione di conferimento “per ciascuno dei soci consistono nel realizzo di una minusvalenza (…) data dalla differenza fra il valore fiscalmente riconosciuto per ciascun socio ed il valore di conferimento” ; tali minusvalenze sono estremamente limitate o nulle per la maggior parte dei soci, ad eccezione degli eredi del defunto signor SIGMA (DELTA, EPSILON, ZETA e ETA), per i quali, “dovendosi assumere quale costo fiscalmente riconosciuto quello dichiarato ai fini dell’imposta di successione”, il valore fiscale di riferimento è molto più elevato e determina un’ingente minusvalenza (euro 2.233.424,00).
L’istante evidenzia, peraltro, che “tutti i soci sono persone fisiche non imprenditori in proprio e che quindi tali minusvalenze non comportano alcun effetto diretto sul reddito imponibile di ciascuno di essi, potendo unicamente rilevare, nei limiti di legge, a compensare eventuali plusvalenze derivanti da analoghe cessioni, peraltro non previste né prevedibili al momento attuale; per tutti i soci, ovviamente, il valore fiscalmente riconosciuto delle quote ricevute dalla costituenda società sarà quello di conferimento, così che eventuali cessioni future determineranno l’emersione di plusvalenze fiscalmente rilevanti in misura superiore o uguale a quella che si sarebbe determinata, in assenza della prospettata operazione, in caso di cessione delle conferende azioni”.
In base alle dichiarazioni dell’istante, il valore del conferimento, convenzionalmente stabilito tra le parti in euro 3.600.000, sarebbe giustificato dalla natura agevolativa della norma contenuta nel comma 2 dell’articolo 177 del TUIR, “con la quale, al fine di consentire operazioni come quella prospettata in funzione della migliore organizzazione societaria e della relativa gonvernance, viene stabilito il concetto di “realizzo controllato” delle partecipazioni e la determinazione delle relative plusvalenze e minusvalenze sulla base non del valore normale ma sulla base del valore dell’incremento del patrimonio netto della società conferitaria”. Poiché il costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni oggetto di conferimento oscilla tra euro 4,00 ed euro 4,02 per quasi tutti i soci, ad eccezione delle azioni detenute dagli eredi del signor SIGMA, “dovendosi effettuare l’operazione “a costo zero”, ovvero senza l’emersione di plusvalenze imponibili”, le parti hanno deciso di fissare il valore del conferimento in euro 4,00 per ogni azione ALFA conferita.
In ogni caso, l’istante ritiene che il valore del conferimento “non costituisca elemento determinante della validità fiscale dell’operazione”, essendo comunque possibile in linea di principio che il conferimento, nei limiti dei valori risultanti dalla perizia di stima, possa avvenire a qualunque valore le parti ritengano congruo.
Tutto ciò premesso, l’istante propone interpello al fine di conoscere se sia corretta la soluzione interpretativa che intende adottare.

PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
L’articolo 177, comma 2, del TUIR, stabilisce che le azioni o quote ricevute a seguito di conferimenti in società, mediante i quali la società conferitaria acquisisce il controllo di un’altra società (cd. “scambiata”) ai sensi dell’articolo 2359, primo comma, n. 1, del codice civile, ovvero incrementa (in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario) la percentuale di controllo, “sono valutate, ai fini della determinazione del reddito del conferente, in base alla corrispondente quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento”.
La norma in commento non prevede un regime di neutralità fiscale delle operazioni di conferimento ivi regolate, bensì un criterio di valutazione delle partecipazioni ricevute a seguito del conferimento, ai fini della determinazione del reddito del soggetto conferente (cd. “regime a realizzo controllato”).
Ne consegue che i riflessi reddituali dell’operazione di conferimento in capo al soggetto conferente sono strettamente collegati al comportamento contabile adottato dalla società conferitaria.
In altre parole, l’aumento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria - connesso, a sua volta, al valore di iscrizione della partecipazione da parte della società conferitaria medesima - per un ammontare superiore al valore fiscalmente riconosciuto, in capo a ciascun soggetto conferente, della partecipazione conferita, comporta per quest’ultimo l’emersione di una plusvalenza pari alla differenza tra l’aumento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, riconducibile al singolo conferimento, e l’ultimo valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione conferita.
Applicando tale criterio può, quindi, non emergere una plusvalenza imponibile qualora il valore di iscrizione della partecipazione e, pertanto, l’incremento di patrimonio netto effettuato dalla società conferitaria, riconducibile al singolo conferimento, risulti pari all’ultimo valore fiscale - presso ciascun soggetto conferente - della partecipazione conferita (cd. “neutralità indotta”).
La norma de qua riproduce in buona parte la disciplina contenuta nell’articolo 5 del D. Lgs. 8 ottobre 1997, n. 358 (abrogato dal D. Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344), salvo le necessarie integrazioni dovute al coordinamento con gli altri istituti della riforma fiscale del 2004 (in particolare, con quello della “participation exemption”) e l’estensione, ad opera del D. Lgs. 18 novembre 2005, n. 247 (cd. “correttivo IRES”), della disciplina in commento ai conferimenti effettuati da persone fisiche non imprenditori, al fine di eliminare la divergenza precedentemente esistente - per quanto riguarda l’ambito soggettivo - tra normativa domestica e normativa comunitaria.
La disciplina domestica, nel recepire quella comunitaria, non stabilisce un regime di neutralità fiscale per gli scambi di partecipazioni attuati mediante conferimento (a differenza di quelli attuati mediante permuta, disciplinati dal comma 1 del medesimo articolo 177 del TUIR), bensì considera questi come atti realizzativi, prevedendo un particolare criterio di determinazione del “valore di realizzo” in capo al soggetto conferente.
Con specifico riferimento al concetto di “realizzo”, la scrivente ritiene, tuttavia, opportuno svolgere ulteriori considerazioni.
Il secondo comma del più volte citato articolo 177 dà rilievo, ai fini della determinazione del “reddito” del soggetto conferente, al maggior valore di iscrizione della partecipazione nel bilancio della società conferitaria (che si traduce, dal punto di vista contabile, in un equivalente incremento del patrimonio netto da parte della società medesima), con ciò introducendo una (implicita) deroga alla regola generale di cui all’articolo 9 del TUIR, che individua, invece, il corrispettivo nel “valore normale”.
Tale differente trattamento trova la relativa spiegazione nella relazione illustrativa all’articolo 5 del D.Lgs. n. 358 del 1997 (trasfuso nell’attuale articolo 177 del TUIR), che così motiva l’impostazione prescelta con riferimento allo scambio attuato tramite conferimento: “Con il comma 2, vista la difficoltà di stabilire la continuità dei costi tra il conferente ed il conferitario, si è esteso agli scambi di azioni o quote il meccanismo di determinazione della plusvalenza basato sul valore iscritto dalla conferitaria. La plusvalenza per il soggetto conferente sarà conseguentemente determinata in base alla differenza tra tale valore e l’ultimo valore fiscalmente riconosciuto delle azioni o quote”.
Invero, non essendovi un esplicito riferimento alla determinazione della minusvalenza in tal senso, né nella norma (in cui si fa riferimento alla “determinazione del reddito del conferente”), né, tantomeno, nella suddetta relazione illustrativa (nella quale viene meglio chiarito il concetto di “reddito”, già esistente nella precedente versione della norma, specificando che il meccanismo basato sulla differenza tra il “valore iscritto dalla conferitaria” e “ l’ultimo valore fiscalmente riconosciuto delle azioni o quote” si applica unicamente per la “determinazione della plusvalenza” in capo al soggetto conferente), si evince che per essa la deroga non operi.
In assenza di una espressa previsione normativa, è lecito rifarsi, pertanto, al principio generale sopra esposto (“valore normale”) e ritenere realizzate e fiscalmente riconosciute solo quelle minusvalenze determinate ai sensi dell’articolo 9 del TUIR.
A fortiori, si osserva che il regime in argomento (articolo 177, comma 2, del TUIR) è assimilabile a quello previsto dal previgente articolo 3 del D. Lgs. n. 358 del 1997 (trasfuso nell’attuale articolo 175 del TUIR), con riferimento al quale la stessa relazione illustrativa sopra menzionata aveva specificato che: “Esulano dall’articolo in questione, che si riferisce solo alle “plusvalenze”, i criteri di determinazione delle minusvalenze, che rimangono pertanto quelli ordinari; per ottenere la deduzione di una minusvalenza non appaiono infatti sufficienti le mere valutazioni operate dalla conferitaria, ma occorre che il valore di perizia sia inferiore al valore contabile dell’azienda, ai sensi dell’ art. 9 del TUIR”.
Sembra, pertanto, più corretto, a livello sistematico, interpretare anche l’articolo 177, comma 2, del TUIR, nel quale è previsto (con qualche differenza nel meccanismo applicativo) lo stesso criterio del “realizzo controllato” disciplinato dall’articolo 175 del TUIR, nello stesso senso di quest’ultimo, consentendo, quindi, la deduzione delle (eventuali) minusvalenze da conferimento solo in presenza di un “valore normale” delle partecipazioni nella società “scambiata” inferiore al rispettivo valore fiscale (ossia, solo nel caso in cui le partecipazioni conferite siano effettivamente minusvalenti).
Con riferimento al caso di specie, l’istante ha precisato che gli effetti fiscali della prospettata operazione di scambio di partecipazioni mediante conferimento “per ciascuno dei soci consistono nel realizzo di una minusvalenza (…) data dalla differenza fra il valore fiscalmente riconosciuto per ciascun socio ed il valore di conferimento”, determinato “non sulla base del valore normale delle azioni conferite (notevolmente superiore avendo ALFA S.P.A. un patrimonio netto contabile, come risultante dall’ultimo bilancio approvato, pari esso solo ad euro 16.364.021), bensì sul valore convenzionalmente stabilito tra le parti di euro 3.600.000,00”.
L’istante ha, inoltre, dichiarato che la perizia giurata di cui all’articolo 2465 del codice civile “non è ancora stata predisposta al momento attuale” e che “è comunque certo che il perito nella sua perizia sarà innanzitutto chiamato a confermare il valore del patrimonio netto contabile della società così come risultante dall’ultimo bilancio approvato (euro 16.364.021) al netto degli eventuali dividendi distribuiti nel frattempo ed attestare pertanto che il valore delle azioni conferite sarà almeno pari a quello attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sovrapprezzo (euro 3.600.000)”.
Per tutto quanto in precedenza argomentato, la scrivente ritiene che, nel caso de quo, la minusvalenza - calcolata, per ciascun soggetto conferente, come differenza tra il costo fiscalmente riconosciuto della partecipazione conferita, singolarmente considerata, e la frazione di incremento di patrimonio netto della società conferitaria riconducibile inequivocabilmente al conferimento effettuato da ciascun socio - possa considerarsi realizzata e fiscalmente deducibile, in capo a ciascun conferente, solo se determinata in base al “valore normale”, ossia solo qualora il minor valore (della partecipazione conferita) iscritto dalla società conferitaria per effetto del singolo conferimento sia testimoniato da un effettivo minor valore della rispettiva frazione di patrimonio netto della società partecipata (rectius, “scambiata”) come previsto dal comma 4, lettera b), del citato articolo 9 del TUIR.
Diversamente, avvalorando la soluzione proposta dall’istante, il riconoscimento fiscale della minusvalenza discenderebbe dalla mera circostanza per cui la medesima viene conseguita per il tramite di un’operazione fiscalmente realizzativa. In altri termini, in questa particolare fattispecie, il valore di conferimento (e di iscrizione delle azioni conferite) è, come dichiarato dal contribuente, un valore “convenzionalmente stabilito tra le parti”; anzi, come si evince dalla stessa istanza e dalla documentazione allegata, il valore effettivo delle partecipazioni conferite è, addirittura, superiore al costo fiscalmente riconosciuto delle medesime. Ciò nondimeno, tale scelta contabile, cui sarebbe ancorato il “realizzo fiscale”, consentirebbe, secondo l’istante, di conseguire una minusvalenza fiscalmente riconosciuta in capo ai soggetti conferenti, che si genererebbe esclusivamente per effetto della iscrizione contabile operata - in maniera del tutto discrezionale - dalla società conferitaria, che prescinde completamente dal valore normale delle azioni conferite.
Per completezza, si evidenzia che l’istante giustifica il comportamento contabile adottato (e il correlato realizzo di significative minusvalenze fiscali in capo ad alcuni soci), riconducendolo all’esigenza di “ effettuare l’operazione “a costo zero”, ovvero senza l’emersione di plusvalenze imponibili”, e di mantenere le medesime percentuali di partecipazione precedentemente detenute. Invero, si ritiene che l’operazione di conferimento de qua potrebbe ben essere perfezionata in modo tale da garantire la neutralità fiscale (e quindi, “a costo zero”, “ovvero senza l’emersione di plusvalenze imponibili”) in capo ad ogni socio, evitando altresì di far emergere minusvalenze fiscali e, nel contempo, tenendo conto dei differenti valori fiscali delle partecipazioni detenute dai singoli soci. Sarebbe sufficiente, infatti, che, in relazione al conferimento effettuato da ogni socio, la società conferitaria procedesse ad aumenti di capitale nominale ed all’iscrizione di una riserva sovrapprezzo azioni di ammontare diverso per ciascun socio. In altri termini, qualora la società conferitaria aumentasse il patrimonio netto (in termini di capitale sociale e di riserva sovrapprezzo azioni), in corrispondenza di ogni singolo conferimento, di un ammontare pari al valore fiscalmente riconosciuto della partecipazione conferita dal singolo socio, si otterrebbe l’effetto di neutralità fiscale “indotta” per ciascuno di essi, preservando, del pari, le percentuali di partecipazione originariamente detenute da ciascun socio nella società “scambiata” prima del conferimento.
Si ribadisce, infine, che il presente parere è riferito esclusivamente alla questione interpretativa proposta dal contribuente; resta, in particolare, impregiudicato ogni ulteriore potere di controllo dell’Amministrazione finanziaria, ai sensi dell’articolo 37-bis del D.P.R. n. 600 del 1973, volto a verificare se l’operazione rappresentata ed eventuali altri atti, fatti o negozi, non rappresentati dall’istante, si inseriscono in un più ampio disegno elusivo, pertanto censurabile.
Le Direzioni regionali vigileranno affinché i principi enunciati e le istruzioni fornite con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dalle Direzioni provinciali e dagli Uffici dipendenti.

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