Venerdì 18 febbraio 2005

PARTECIPATION EXEMPTION - PLUSVALENZA DELL'IMMOBILIARE NON COMMERCIALE

a cura di: Studio Cozzi Dottori Commercialisti Associati
Il D. Lgs. N. 344/2003, recante la Riforma Fiscale, ha introdotto nell'ordinamento italiano l'istituto della partecipation exemption (T.u.i.r. art. 87) ossia, sostanzialmente, l'esenzione, totale o parziale, da tassazione delle plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di azioni, quote partecipative in società, strumenti finanziari assimilati alle azioni, contratti di associazione in partecipazione e contratti di cointeressenza agli utili.

Il Legislatore, con l'introduzione di questo istituto, sulla base del principio generale secondo cui il reddito deve essere tassato in capo al soggetto che lo ha realmente prodotto (quindi, in caso di plusvalenza, in capo alla società che ha conseguito utili già sottoposti a tassazione e in capo al soggetto che, attraverso l'acquisizione della partecipazione, conseguirà utili che verranno tassati), mira al perseguimento di due distinte finalità.

La prima, individuata nella relazione governativa alla legge delega n. 80/2003 che ha avviato la riforma del sistema fiscale, consiste nell'armonizzazione del sistema italiano con quelli di altri paesi membri dell'Unione Europea che già prevedono l'istituto dell'esenzione delle plusvalenze, e che in conseguenza di ciò ottengono sia un vantaggio competitivo per le aziende residenti sia il vantaggio rappresentato dalla localizzazione nel proprio territorio delle holding.

La seconda finalità perseguita dal Legislatore, come sostenuto nella Circolare 36 del 2004 dell'Agenzia delle Entrate, è quella di incentivare i trasferimenti di complessi aziendali per mezzo della cessione delle partecipazioni societarie che li rappresentano, anziché attraverso la cessione diretta.

Per verificare la sussistenza dei requisiti che permettono la fruizione della partecipation exempion è necessario, innanzitutto, prendere in considerazione la forma giuridica del soggetto che vende le partecipazioni, il regime di esenzione totale da tassazione è, infatti, applicabile solo nel caso di cedente soggetto passivo IRES, cioè se è costituito nella forma di SPA, SRL, SAPA, se è un ente commerciale. Nel caso la plusvalenza competa a società di persone, imprese individuali, persone fisiche o società semplici, l'esenzione spetta, a condizione che siano verificati i requisiti che saranno di seguito analizzati, nel limite del 60%.

IL TRATTAMENTO FISCALE DELLE PLUSVALENZE

Come sopra accennato, il primo fattore discriminante circa la modalità di tassazione delle plusvalenze è la forma giuridica adottata dal soggetto cedente (società di capitali, società di persone o persona fisica), in particolare:

  • Cedente soggetto passivo ai fini IRES: in questo caso, se sono verificati i requisiti che consentono l'esclusione da tassazione delle plusvalenze, che si andranno di seguito a chiarire, queste sono totalmente esenti da tassazione, e le corrispondenti minusvalenze sono indeducibili. Nel caso in cui i requisiti per fruire della partecipation exemption non siano verificati la plusvalenza è tassabile per intero nell'esercizio di realizzo (con aliquota del 33%), oppure, se la partecipazione è stata iscritta per almeno 3 anni tra le immobilizzazioni finanziarie, è rateizzabili in un massimo di 5 anni.
  • Cedente soggetto passivo ai fini IRPEF nell'esercizio di attività imprenditoriale: non è previsto un regime di totale esenzione da tassazione ma, se sono verificati i requisiti previsti dall'art. 87 del T.u.i.r. la plusvalenza concorre alla formazione del reddito imponibile nel limite del 40%; nella stessa proporzione risultano indeducibili le minusvalenze. Le plusvalenze che non possiedono i requisiti necessari per l'esenzione sono tassate interamente nel periodo di realizzo, oppure rateizzabili in 5 anni.
  • Cedente persona fisica o società semplice: le plusvalenze realizzate da questi soggetti sono considerate redditi diversi, quindi si devono distinguere le partecipazioni non qualificate, tassate con imposta sostitutiva del 12,5 %, e le partecipazioni qualificate, tassate in maniera ordinaria ma nel limite del 40% del loro ammontare e al netto del 40 % delle eventuali minusvalenze dello stesso tipo (art. 68 comma 3 del T.u.i.r.).

LE PLUSVALENZE ESENTI PER I SOGGETTI PASSIVI IRES

Al fine di applicare il regime della partecipation exemption devono essere contempo¬raneamente soddisfatte quattro diverse condizioni relativamente sia alla partecipazione presa in esame, sia alla società partecipata.

  • La quota partecipativa dalla cui cessione deriva una plusvalenza deve innanzitutto essere iscritta nel bilancio della holding dal primo giorno del dodicesimo mese precedente la data di cessione, cosicché l'istituto in esame e i relativi vantaggi siano accessibili soltanto per le partecipazioni che possono essere considerate, anche in riferimento al periodo di possesso, investimenti durevoli per la società cedente.
  • Nel calcolare tale periodo di possesso, in caso di partecipazioni acquisite in tempi diversi, si considerano cedute per prime quelle acquisite per ultime, secondo il metodo Lifo.
  • La plusvalenza può essere considerata esente da tassazione se la società cedente ha inscritto la partecipazione oggetto di cessione tra le "Immobilizzazioni finan¬ziarie" nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso della stessa. Non è necessario che tale bilancio sia anche stato approvato dall'Assemblea dei soci prima della cessione.


Gli ultimi due requisiti necessari alla fruizione del regime di partecipation exemption riguardano non le partecipazioni ma la società partecipata, inoltre tali requisiti devono essere verificati dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore alla data del realizzo della partecipazione, oppure, se inferiore a tre periodi d'imposta, dalla stipula dell'atto costitutivo.

  • La partecipata non deve essere residente in stati o territori a fiscalità privilegiata, a meno che venga dimostrato dal contribuente, tramite procedura di interpello, che la residenza in paradisi fiscali non abbia portato la società partecipata a localizzare redditi in tali territori così da renderli esenti da tassazione (si dovrà, più precisamente, dimostrare che almeno il 75% del reddito sia stato prodotto in territori con regime di tassazione ordinario).
  • E' richiesto, infine, che la società partecipata eserciti effettivamente un'attività commerciale, così come definite all'art. 55 del T.u.i.r.; il riferimento alla normativa fiscale permette di inserire nel novero delle attività da considerarsi commerciali tutte quelle che danno luogo a reddito d'impresa, indipendentemente dal modello organizzativo prescelto, e rappresenta, perciò, una condizione meno vincolante di quella che avrebbe rappresentato un eventuale rinvio alla normativa civilistica (art. 2195 C.C.).
  • Nel caso la partecipata sia una holding ,ossia una società la cui attività consiste esclusivamente o principalmente nell'acquisizione e nella gestione di partecipazioni, i requisiti dello svolgimento di attività commerciale e della residenza fiscale vanno verificati in riferimento non alla holding della quale viene ceduta la partecipazione, ma, a cascata, alle società da quest'ultima partecipate.

LE PROBLEMATICHE CONNESSE ALLA VERIFICA DEL REQUISITO DELLA "COMMERCIALITÀ"

a) Il caso della partecipata immobiliare di gestione

Il comma 1, lett. d) dell'art. 87 T.u.i.r. pone una presunzione, senza possibilità di prova contraria da parte del contribuente, circa la non sussistenza del requisito di svolgimento di attività commerciale per le società immobiliari di gestione, in particolare la norma recita: "…si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività dell'impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio dell'impresa. Si considerano direttamente utilizzati nell'esercizio d'impresa gli immobili concessi in locazione finanziaria e i terreni su cui la società partecipata svolge l'attività agricola".

Questo confronto, precisa la relazione di accompagnamento al decreto, deve avere come oggetto i valori correnti/reali sia degli immobili (vanno quindi considerati tutti gli elementi che possono incidere sul loro valore, quali l'inscrizione di ipoteche, oppure l'inclusione di un terreno agricolo nel piano di fabbricazione), sia delle poste del patrimonio sociale (considerando, quindi anche gli eventuali avviamenti non contabilizzati). La portata e la modalità di applicazione di questa norma è stata, recentemente, oggetto di un chiarimento fornito dall'Agenzia delle Entrate con la risoluzione n. 152 del 15/12/2004.

L'Agenzia, nel fornire risposta ad un'istanza di interpello riguardante l'applicazione di questa norma, richiama, innanzitutto, la linea interpretativa fornita dall'Agenzia stessa con la
circolare n. 36/E del 04/08/2004 secondo cui i fabbricati concessi in locazione o godimento, anche attraverso contratti di affitto d'azienda, non si considerano utilizzati direttamente nell'esercizio dell'impresa.

Nel caso specifico, la società partecipata aveva costruito l'immobile salvo poi locarlo anziché venderlo, questa particolare fattispecie è stata vagliata dall'Agenzia alla luce della lettera e della ratio di quanto disposto dall'art. 87, comma 4, lett. d) T.u.i.r.

Tale disposizione indica, infatti, gli immobili "alla cui produzione e al cui scambio è effettivamente diretta l'attività d'impresa", si deve, quindi prendere in considerazione il tipo di attività di fatto esercitata e la reale destinazione degli immobili edificati, prescindendo, al limite dalle risultanze contabili.

La ratio della norma, d'altro canto, è sostanzialmente di carattere antielusivo e mira ad impedire "che la cessione della partecipazione nella società immobiliare si ponga su un piano di teorica equivalenza rispetto alla cessione degli immobili e che, quindi, tramite la cessione della partecipazione si trasferiscano in esenzione i beni di primo grado che il titolo rappresenta".

Nel caso specificamente considerato dall'Agenzia, a prescindere dalle risultanze formali, l'attività di fatto esercitata è di gestione immobiliare, la sussistenza di attività di compravendita deve essere, quindi, opportunamente dimostrata attraverso frequenti atti di acquisto e cessione di immobili, o, al limite, attraverso mandati a vendere conferiti ad intermediari specializzati, non necessariamente andati a buon fine (è opportuno ricordare, però, che la validità di questi ultimi mezzi di prova è stata solamente prospettata dalla dottrina, senza che l'Amministrazione Finanziaria sia ancora intervenuta in merito).

Altre fattispecie non considerate in sede interpretativa dall'Agenzia, e che pertanto sono tuttora di dubbio inquadramento, sono rappresentate dagli immobili ad uso promiscuo, per l'esercizio dell'attività e come abitazione (in dottrina si prospetta la loro rilevanza ai fini della partecipation exemption nel limite del 50%) e gli immobili concessi in locazione con la fornitura di una serie di servizi collegati, la cui cessione, in mancanza di rilievi di senso opposto, andrebbe considerata generatrice di plusvalenze esenti.

Sono, inoltre, da considerarsi direttamente utilizzati nell'esercizio dell'impresa, gli immobili concessi in comodato d'uso purché utilizzati in attività funzionalmente collegate a quella esercitata dal comodante; mentre gli immobili strumentali per natura, dati in comodato o in locazione e quelli concessi in uso ai dipendenti sono esclusi dalla disciplina della partecipation exemption.

b) La "commercialità" nel caso di partecipate holding.

In questa situazione la prima verifica che si rende necessaria riguarda l'attività esercitata dalla società partecipata e la sua qualificazione come holding. L'Agenzia delle Entrate (circolare 36/2004) ha precisato che si devono mettere a confronto il valore corrente delle partecipazioni con quello dell'intero patrimonio sociale, comprensivo di eventuali avviamenti positivi o negativi non iscritti.
Questa verifica, nel silenzio della norma ed in assenza di chiarimenti istituzionali, deve essere effettuata al momento della cessione della partecipazione e non in riferimento al triennio
precedente (anche in questo caso si tratta di interpretazioni dottrinali circa la validità delle quali sarebbe opportuno un chiarimento ufficiale).

Il requisito del periodo minimo di esercizio di attività commerciale deve essere effettuato in riferimento alle società partecipate dalla holding.

Per quanto concerne la subholding, controllate a loro volta dalla società le cui quote partecipative sono oggetto di cessione, l'Agenzia delle Entrate, sempre nella Circolare 36/2004, ha chiarito che anche in questo caso la partecipata è da considerare solamente come uno "schermo", il requisito della "commercialità" va, quindi, verificato nei riguardi delle società indirettamente partecipate e delle loro stabili organizzazioni fino al livello più basso in cui è articolato il gruppo.

Nel caso di holding "miste" l'approccio da utilizzare è sostanzialmente invariato e la valutazione del requisito dello svolgimento di attività commerciali andrà effettuato tenendo conto sia del valore del patrimonio investito in società operative, sia del patrimonio delle società indirettamente controllate; quando la partecipata è una SPA, questa è, indipendentemente dall'attività effettivamente esercitata, considerata comunque commerciale.

I RAPPORTI TRA PARTECIPATION EXEMPTION E DISCIPLINA DETTATA PER LE SOCIETÀ DI COMODO

L'art. 56 T.u.i.r. contiene la normativa inerente le società non operative e, sostanzialmente, stabilisce che i soggetti che non raggiungono un livello minimo di ricavi siano comunque colpiti da una sorta di minimum tax calcolata forfetariamente sulla base di alcune categorie patrimoniali.

Alla luce di ciò potrebbe accadere che alcuni soggetti potrebbero non fruire dell'esenzione delle plusvalen¬ze e, contemporaneamente, dover dichiarare un reddito minimo imponibile (anche in questo caso l'esempio tipico è rappresentato dalle società immobiliari di gestione) ottenendo così un doppio svantaggio.

Potrebbe, altresì, accadere che, pur godendo di plusvalenze esenti, alcuni soggetti ricadano nell'ambito applicativo dell'art. 56 T.u.i.r., con la conseguenza che in parte venga annullato il vantaggio dell'esenzione.

Alla luce delle istruzioni per la compilazione del modello Unico 2004, però, questa situazione dovrebbe evitarsi; nel prospetto per la verifica dell'operatività della società, infatti, era stabilito che il reddito minimo andasse confrontato con il reddito dichiarato aumentato degli importi che non concorrono a formare reddito imponibile. Tra tali importi era incluso il 60% degli utili distribuiti da società collegate e non residenti ed il 95% degli utili distribuiti da società "figlie" residenti nel territorio UE.

E', quindi, probabile che le istruzioni di Unico 2005 faranno riferimento alle plusvalenze esenti così da evitare una duplicazione dell'imposizione.

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AUTORE:

Ernesto Cozzi

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