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Giovedì 29 dicembre 2005
La "conciliazione" fa parte di un sistema alternativo a quello tradizionale di ricorso al Giudice per la soluzione delle controversie.

La conciliazione è la procedura in cui un terzo neutrale, diverso dal giudice, facilita la comunicazione e la negoziazione tra le parti coinvolte in una controversia al fine di promuovere la sua risoluzione consensuale tramite un accordo.

E' una delle varie forme di ADR, cioè di procedimenti alternativi all'iter giudiziario comune per la risoluzione delle controversie (Alternative Dispute Resolution).

La conciliazione stragiudiziale professionale è un procedimento universale, che trascende le norme giuridiche e le differenze tra i sistemi. Può essere effettuata in ogni parte del mondo e in ogni tempo. Penso quindi sia un procedimento antico, sempre esistito.

Per il diritto, non risulterebbe però un procedimento nuovo. La conciliazione moderna, connotata come stragiudiziale professionale, va riferita:
per gli Stati Uniti agli anni 70
per l'Australia e il Regno Unito agli anni 80
per i paesi europei in genere (civil law) agli anni 90

Le forme di ADR non sono solo un sistema distinto di risoluzione delle dispute ma possono anche essere un sistema che interagisce con la giustizia tradizionale (conciliazione endopro-cessuale). Gli obiettivi dei sistemi di ADR possono essere riassunti in:

  • riduzione dei tempi e dei costi per i litiganti (e, dei costi, direi, per tutti noi)
  • miglioramento della qualità degli accordi
  • aumento dell'efficienza dei tribunali, riducendo una fetta di contenzioso ai medesimi
  • offerta di strumenti validi universalmente

Le procedure di ADR sono "flessibili"; vengono trovate soluzioni che si addicono alla natura della lite, alle esigenze e ai bisogni dei litiganti. Le procedure disponibili sono varie: primarie, ibride, multifase

 
Senza terzo neutrale

Con terzo neutrale
senza potere di decisione vincolante

Con terzo neutrale
con potere di decisione vincolante
Procedure primarie
Negoziazione
Concilizione
Arbitrato
Procedure ibride
-Tavoli negoziali paritetici
-Istituti di autoregolamentazione
-Valutazione neutrale
- Mini processo
- Adjudication
- Arbitrato legato
- Arbitrato baseball
- Arbitrato baseball
notturno
Procedure multifase
 
- Conciliazione - arbitrato
- Conciliazione- poi - arbitrato
- Conciliazione - poi- arbitrato legato

L'ADR è un sistema unitario di risoluzione delle controversie costituito dal ricorso sistematico e progressivo da parte dei litiganti a procedure primarie, ibride e multifase di negoziazione, conciliazione e arbitrato allo scopo di prevenire e risolvere le liti nel modo più efficiente possibile.

Chi si occupa di ADR deve avere una preparazione e una formazione apposite. Non basta essere assistiti da consulenti che poco o nulla sanno di ADR. In Italia sembra che i percorsi educativi per avvocati, per professionisti in genere e per manager diano poco peso allo studio di ADR.
Negli Stati Uniti e in vari paesi europei diverse università offrono materie di studio quali la negoziazione e la conciliazione. Approcci, strategie, tecniche, tattiche sono oggetto di studio.
Personalmente, ritengo, che chi si occupa di ADR debba comunque essere naturalmente dotato di capacità negoziativa e/o conciliativa.
Come già citato, le procedure primarie di ADR sono:

  • Negoziazione
  • Conciliazione
  • Arbitrato

La "negoziazione" è un processo interattivo di comunicazione che ha luogo quando vogliamo qualcosa da qualcuno, ovvero un altro vuole qualcosa da noi. Nel negoziato, per risolvere una controversia, almeno uno dei negoziatori ha la facoltà di ricorrere alla giustizia ordinaria in caso di mancato accordo.
(La "negoziazione" è una procedura molto usata per la risoluzione delle controversie).
(La conciliazione non è altro che una negoziazione facilitata da un terzo).
Le difficoltà principali delle negoziazioni non assistite (da persone competenti in materia)
sono:

  • La tendenza da parte dei protagonisti di una controversia a nascondere quello che realmente conta per loro, nel timore che l'avversario, venendolo a sapere, ne approfitti (se ci fosse un conciliatore questo probabilmente non accadrebbe)
  • Il privilegiare la parte maggiormente competitiva e meno sincera e franca, con una distribuzione del valore non equa a favore di quest'ultima

Questi inconvenienti potrebbero essere evitati in presenza di negoziatori appositamente formati. Inoltre la presenza di un terzo neutrale, oltre a facilitare e proteggere lo scambio delle informazioni rilevanti, porterebbe in tempi rapidi a una più equa ripartizione del valore generato dal contratto.

Esiste un "negoziato legale" a cui si approda quando si è in presenza di un disaccordo negoziale che apre le porte a un'azione legale; le trattative si svolgono in un clima relazionale deteriorato, in presenza di più soggetti che agiscono in nome dei litiganti; il compito degli avvocati dovrebbe essere quello di aiutare i propri clienti a compiere una stima dei rischi e delle opportunità di una lite.
Si ha "fallimento" negoziale, oltre a quando non si raggiunge un accordo, anche quando si producono degli accordi sub-ottimali.
L'esperienza di un bravo consulente si misura anche dalla capacità di valutare se il negoziato "a due" diventa controproducente e convenga, eventualmente, chiamare in causa un conciliatore professionista.

L'arbitrato è una procedura alternativa alla giustizia ordinaria per mezzo della quale due o più parti convengono con il compromesso o con la clausola compromissoria di demandare la risoluzione della controversia, attuale o futura, a soggetti investiti della funzione di arbitro.

L'arbitrato rappresenta la procedura ADR attraverso la quale si possono risolvere le liti quando sia il negoziato che la conciliazione abbiano fallito.
Nell'arbitrato, il terzo neutrale emette una decisione, il lodo arbitrale, che vincola le parti.
La decisione deve basarsi sul diritto o sull'equità.

La conciliazione.
Conciliazione e ADR sono termini quasi sinonimi; la conciliazione rappresenta infatti la procedura di ADR più conosciuta e utilizzata. In varie parti del mondo, anche in Italia, il legislatore ha introdotto definizioni dell'istituto della conciliazione.
Secondo gli esperti il valore principale della conciliazione consisterebbe nella facoltà delle parti di regolamentare autonomamente i loro interessi e rapporti.

Conciliazione facilitativa
quando il conciliatore si limita ad agevolare le parti per un accordo.

Conciliazione valutativa
quando il conciliatore si spinge a proporre in prima persona, una o più formule per un possibile accordo.
Lo stile dominante è quello facilitativo.
Alcuni regolamenti internazionali vietano al conciliatore di avanzare una propria valutazione nel merito della lite. Secondo alcuni esperti nelle controversie tra imprese il ricorso ad uno stile misto facilitativo poi valutativo è assolutamente prevalente.

Conciliazione endoprocessuale
attivata con una proposta del giudice o prevista da una norma giuridica; è parte integrante di una azione civile

Conciliazione stragiudiziale
viene adottata in piena autonomia in forza di una clausola contrattuale preesistente ovvero sulla base di un accordo successivo.
Nella conciliazione endoprocessuale
- regole di procedura abbastanza rigide
- accordo con valenza esecutiva
- procedimento di conciliazione a costi contenuti, gestito da organismi di conciliazione e conciliatori accreditati da organi statali secondo criteri che determinano professionalità e neutralità (è il tipo di modello utilizzato dalla rifoma del diritto societario)

Nella conciliazione stragiudiziale:
- vige la più ampia libertà di scegliere:
-organismo di conciliazione
-conciliatore
-tariffa
-regole di procedura più adatte alla vertenza

I vantaggi del tentativo di conciliazione
- risoluzione della lite con alte probabilità
- empi rapidi
- costi contenuti e prevedibili
- controllo sul risultato della procedura ( possibilità di raggiungere soluzioni adatte alle esigenze delle parti coinvolte)
- attenzione da parte del terzo agli interessi profondi: emozioni, paure, aspettative dei litiganti
- riservatezza
- assenza di rischio: le parti in ogni momento possono ricorrere alle forme tradizionali di risoluzione delle controversie

I possibili svantaggi della conciliazione:
- inidoneità a soddisfare la "volontà di stravincere ad ogni costo"
- negoziatori abili potrebbero risolvere il caso direttamente (però, nell'ottica della massimiz-zazione dell'esito negoziale, il conciliatore è preferibile)
- la controparte potrebbe approfit-tare della disponibilità mostrata
- riduzione del lavoro degli avvocati. Si auspica ci siano avvocati in grado di seguire e consigliare i loro clienti in questi procedimenti contigui alla giustizia tradizionale

FASI DELLA CONCILIAZIONE ("MODELLO ADR CENTER")

1) PREPARAZIONE

- aspetti vari:

  • timore di ogni parte per le proprie argomentazioni;
  • timore di apparire ansiosi di negoziare;
  • tendenza al rinvio: frizioni tra avvocati, mancanza di tempo da parte dei vari decisori;
  • concentrazione di persone e temporale sulla controversia, atmosfera da evento risolutivo;
  • momento giusto per una soluzione;
  • rinunciare a illusioni e prepararsi ad adottare decisioni difficili

- obiettivi:
fase preliminare (prima dell'incontro formale tra le parti): incontri con parti e avvocati

  • conoscere la controversia e i protagonisti, tutte le informazioni possibili: all'inizio le parti forniscono solo valutazioni giuridiche (non si sbilanciano); sondare per scoprire problemi emotivi ed economici
  • assicurarsi la partecipazione di coloro che contano dei vari decisori: non solo dei firmatori ma anche di coloro che hanno un'influenza sulle decisioni; in assenza, poche probabilità di risolvere la controversia
  • instaurare fiducia nella procedura e nel conciliatore: far sentire i partecipanti a proprio agio; conquistare credibilità, mostrandosi capaci ed affidabili; mostrare comprensione, evitando sia interpretata come prova di parzialità; informare la controparte della disponibilità di una parte

- azioni:

  • avere contatti e incontri preliminari
  • identificare i soggetti interessati all'esito delle conciliazioni
  • concordare aspetti procedurali e logistici

- tattiche:

  • richiesta di informazioni: scritte: atti, documenti, memorie pre-esistenti, preparati ad hoc per la conciliazione, riservati o condivisi; orali: mediante domande dirette
  • evitare l'assenza di soggetti dotati di potere decisionale
  • acquistare la fiducia delle parti
  • predisporre accuratamente gli aspetti logistici e procedurali

2) SESSIONE CONGIUNTA INIZIALE, IL PRIMO INCONTRO FORMALE TRA IL CONCILIATORE E LE PARTI E TRA LE PARTI

- obiettivi

  • illustrare la procedura di conciliazione, sgombrare il campo da false aspettative dei contendenti
  • consentire alle parti di esprimere il proprio punto di vista vengono messi in evidenza i punti di forza e punti deboli delle posizioni da parte degli avvocati con un riassunto animato; vengono manifestati i punti di vista e gli stati d'animo di ogni parte al conciliatore ed alla controparte, sbloccando lo stato emotivo dei contendenti che cessa di costituire un ostacolo all'accordo
  • assumere gradualmente il controllo della procedura

- azioni

  • discorso introduttivo del conciliatore (monologo del conciliatore): chiarire ruolo e posizione di ciascuno; farlo apparire come una discussione informale; creazione di un'atmosfera costruttiva; descrizione della procedura; nomi delle parti, oggetto della lite, riservatezza, logistica; suggerire regole di comportamento: parlare uno alla volta, evitare attacchi personali; risposte a eventuali domande; iniziare la procedura in modo ottimistico
  • interventi introduttivi degli avvocati e delle parti
  • discussione tra le parti, occasione per parlare direttamente tra loro (potrebbe essere la prima volta dopo l'inizio della lite)
  • passaggio alle sessioni private, quando la sessione congiunta non è più produttiva; nelle sessioni private tutto ciò che viene detto è strettamente confidenziale e non sarà divulgato se non su espressa autorizzazione

- tattiche

  • accogliere e disporre adeguatamente le parti
  • invitare le parti a raccontare la propria versione
  • individuare e concordare i problemi da affrontare: punti su cui trovare l'accordo
  • strutturare l'agenda delle trattative

3) NEGOZIATO ASSISTITO:

a) sessioni private iniziali, l'alternarsi delle sessioni
b) sessioni private successive, l'alternarsi delle sessioni
c) sessioni congiunte successive

a) sessioni private iniziali (raccolta di informazioni confidenziali) (inizio della "diplomazia della spola")

- obiettivi

  • raccolta di informazioni confidenziali con "domande aperte": le parti sono ora disposte a fornire dati e informazioni che non avrebbero condiviso con gli avversari, di norma decisivi per risolvere la lite; diventano più schiette man mano che acquistano fiducia nel conciliatore
  • ottenere accesso diretto ai principali referenti: colloquio diretto con le parti, consulenti tecnici, periti, senza il filtro degli avvocati; spesso emergono informazioni sorprendenti per la comprensione della lite; vengono espresse emozioni che non sarebbero manifestate davanti agli avversari
  • individuare i reali ostacoli all'accordo: solitamente hanno poco a che vedere con gli aspetti giuridici; identificare gli interessi prioritari, le preoccupazioni prioritarie, quello che le parti ritengono meno rilevante e dunque negoziabile

- azioni

  • inizio delle prime sessioni private: per convenzione con la parte attrice; oppure con la parte che ha richiesto una sessione privata
  • inizio delle sessioni private con la controparte (che ha atteso in un'altra sala)

- tattiche

  • porre domande secondo un'accurata progressione, resistendo di giungere al punto cruciale della questione: procedere con cautela, evitare
    inizialmente tattiche troppo dirette; se si desidera portare qualcuno ad accettare un obiettivo difficile, conviene partire dalla situazione in cui si trova; domande incentrate sui fatti; inizialmente generiche e non tendenziose; in seguito, domande più complesse e delicate, circa i possibili termini di un accordo
  • ricercare gli ostacoli non giuridici all'accordo; il conflitto può essere causato principalmente da altri fattori: scoprire le vere questioni che dividono le parti, in presenza di emozioni, argomentazioni irrazionali, buoni rapporti del passato; problemi procedurali: stili negoziali diversi, più o meno competitivi; fattori psicologici: grave mancanza di rispetto personale, risentimenti molto forti a seguito di un incidente o per altri motivi; emozioni intense che possono anche non affiorare nelle sessioni private; opportunità perdute a seguito di un lungo rapporto: scioglimento di società, famiglia; in caso di contenziosi civili per risarcimenti: tempo perduto, tensione personale
  • ascoltare attentamente: molto importante: fare attenzione a quanto viene taciuto durante la discussione; non sottovalutare il linguaggio del corpo, le espressioni per individuare questioni, emozioni; irrequietezza, rossore sono segnali di turbamento
  • confermare accordi sulla riservatezza: ciò che non si può comunicare all'altra parte; ciò che è consentito rivelare; confermare le regole generali: secondo il proprio giudizio; meglio chiedere un permesso esplicito prima di rivelare un fatto o un argomento segreto o il limite negoziabile massimo di ciascuna parte

b) sessioni private successive

- obiettivi

  • raffrontare il possibile valore dell'accordo con i costi della prosecuzione della lite; rendere le parti consapevoli dei costi, tempi, rischi di un mancato accordo
  • modificare la valutazione delle parti sul merito della lite mettere in dubbio la verosimiglianza delle ipotesi di entrambi; coinvolgere in questa discussione i decisori finali oltre che gli avvocati, facendoli riflettere sulla possibilità di una sconfitta e sul costo totale
  • migliorare il metodo negoziale dei partecipanti: metodi negoziali altamente competitivi, detti anche "posizionali" possono avere conseguenze disastrose
  • sollecitare proposte di compromesso, formulazione di nuove proposte :base di partenza debolezza di certe tesi, costi occulti del contenzioso
  • considerare una o più ipotesi di accordo: invitare le parti a tale considerazione; eventuale accettazione di una proposta del conciliatore (a seguito della fiducia posta in lui dai litiganti)

- azioni

  • fare la spola tra una sessione e l'altra, talvolta finchè non si raggiunge un accordo
  • controllare i tempi: essere pronti a giustificare il prolungarsi di una sessione

- tattiche

  • quantificare il costo totale della lite: spesso non è stato fatto dalle parti; spese di giustizia, onorari a legali, consulenti, periti; tempo impiegato dalla parte; pubblicità negativa; stress; alla fine della seconda sessione le parti dovrebbero essere in grado di pervenire ad una stima verosimile, da scrivere nei propri appunti
  • stimolare il controllo di verosimiglianza: le parti blufferanno per non pregiudicare le proprie strategie; si dimostrano spesso poco realistici, sono ottimisti; il conciliatore può aiutare le parti a soppesare i propri punti di forza e di debolezza (controllo di verosimiglianza); inizialmente, limitarsi a porre domande che portino alla luce prove e argomentazione dei contendenti; un'analisi del merito contribuisce a ridurre la distanza tra i contendenti; mutata percezione della validità della propria posizione; debolezza delle proprie tesi, come percepita dal conciliatore può essere percepita dalla controparte e dal giudice; comunque, questa verifica di verosimiglianza deve essere svolta con la massima cautela, da non indurre all'ostinazione o all'ostilità verso il conciliatore
  • orchestrare un sistema di concessioni reciproche: spesso la tendenza delle parti è per una strategia competitiva; incapacità dei negoziatori di gestire la "danza" delle concessioni reciproche: finiscono per trincerarsi su posizioni da cui non riescono più a districarsi; le tattiche di posizione sono causa dell'impasse; il conciliatore può guidare le parti a concessioni reciproche grazie alla riservatezza (l'avversario non viene a sapere che si è disposti ad accettare una determinata soluzione)
  • sbloccare un'impasse: è normale che le parti restino per più tempo sulle proprie posizioni. Ecco alcune tattiche di sblocco: offerte condizionate e ipotetiche: "se riesco a convincere l'altra parte ad offrire x, siete disposti a rispondere con y?"; tecnica del testo unico: viene scritta una bozza di accordo utilizzando le idee e le proposte suggerite dalle parti; la bozza viene consegnata alle parti contemporaneamente e viene ritirata dal conciliatore con le proposte di revisione che il conciliatore stesso non si impegna ad inserire tutte nella bozza da sottoporre nuovamente alle parti; sostituire i negoziatori nei rispettivi "team"; chiedere scusa: importante saper porgere le proprie scuse; sessioni di brainstrorming: separare la fase di generazione delle idee risolutive da quella successi va di valutazione e selezione delle idee generate;chiedere l'opinione di un esperto neutrale; invitare le parti a studiare meglio il caso; rimarcare le alternative al mancato accordo: considerare il peggior scenario possibile; chiedere confidenzialmente l'ultima offerta senza ovviamente che sia rivelata alla controparte; accordi parziali, qualora non si possa fare di meglio; due offerte in una: una da rivelare e l'altra da utilizzare in modo ipotetico; fungere da capro espiatorio: riversare sul conciliatore la responsabilità di un accordo doloroso ma necessario. In realtà viene scelta dalle parti una persona insigne nella speranza che questa sia in grado di far accettare un compromesso difficile ai propri rappresentati o colleghi
  • la "proposta del conciliatore": deve presentarsi quale ultima chance per trovare l'accordo; una proposta non ulteriormente negoziabile dalle parti, salvo piccoli aggiustamenti funzionali alla chiusura della lite; dovrebbe basarsi sulle proposte delle parti e da quanto emerso durante l'intera procedura; importante il modo in cui viene presentata: la maniera più efficace sembra essere quella della proposta ipotetica , presentata simultaneamente a tutte le parti. Se viene accettata da tutti si ha l'accordo. La particolarità sta nella comunicazione confidenziale al conciliatore dell'accettazione o del rifiuto; in caso di rifiuto di una sola parte non si ha l'accordo e non viene rivelato a nessuno chi aveva accettato o rifiutato
  • passare dalla "facilitazione" alla "valutazione": se le parti lo richiedono o il regolamento di conciliazione lo prevede, il conciliatore può spingersi a fornire una "valutazione", un parere relativamente alla decisione che un tribunale o un collegio arbitrale prenderebbe in merito alla lite; la valutazione non è vincolante; spinge la parte meno favorevole a fare una mossa negoziale in più; può assumere la forma di una previsione di quanto può stabilire il giudice o il collegio arbitrale, di una dichiarazione di un esperto, di una illustrazione di come dirimerebbe il caso il conciliatore stesso; debitamente presentata, la "valutazione" può favorire l'accordo

c) sessioni congiunte successive

- obiettivi

  • chiarire un singolo aspetto della controversia: chiarire o raggiungere un accordo su un aspetto specifico; concedere un riconoscimento o presentare scuse
  • incoraggiare la ricerca di soluzioni creative

- azioni

  • riconvocare la sessione congiunta quando hanno trovato un accordo su questioni sostanziali; per far parlare le parti e per chiarire aspetti emersi nelle sessioni private; per far avanzare la trattativa su punti altamente tecnici; per ricapitolare i progressi della trattativa, prima di aggiornare la conciliazione ad una prossima riunione; possono inoltre esserci riunioni con i soli avvocati, riunioni con le sole parti, riunioni tra le sole parti

- tattiche

  • incoraggiare i litiganti a negoziare direttamente
  • comunicare l'esito della valutazione

4) CHIUSURA DELLA CONCILIAZIONE

- obiettivi

  • consolidare la composizione della controversia: le parti sono esitanti a concentrarsi su termini precisi per timore di turbare i delicati equilibri raggiunti; il compito del conciliatore è di assicurarsi che gli interessati abbiano fornito il proprio assenso ai medesimi termini e consolidarli definitivamente
  • affrontare la possibilità di un mancato accordo: il conciliatore se convinto, non deve evitare di proporre il ricorso alla magistratura , da una o entrambe le parti
  • eliminare note e documenti riservati: il conciliatore può opporsi più agevolmente a richiesta di produzione di tali documenti o a testimoniare su fatti oggetto della lite

- azioni
in caso di composizione della controversia:

  • ricapitolare i termini dell'accordo alla presenza di tutti
  • mettere i termini dell'accordo per iscritto: rinunce della parte attrice; scadenze dei pagamenti del convenuto; clausole particolari in merito alla riservatezza; ordine temporale di attuazione dei termini dell'accordo; datare e far sottoscrivere la bozza dalle parti e dagli avvocati il documento scritto può rendere più difficili i ripensamenti
  • apporre un suggello simbolico sull'accordo oltre alla firma dei documenti: una stretta di mano, o, se le parti non sono ancora pronte a socializzare, ogni comportamento che possa sancire l'importanza degli impegni assunti

in caso di mancato accordo

  • lasciare la porta aperta a possibili riprese delle trattative in futuro: interpellare periodicamente i partecipanti per sapere che ne è stato della lite, per un eventuale secondo tentativo
  • aiutare le parti a ricorrere ad un'altra procedura di ADR

- tattiche

  • importanza delle frasi e dei vocaboli nella redazione scritta dell'accordo: possono avvantaggiare o danneggiare un contendente
  • presentare eventuali suggerimenti in modo neutrale
  • inserire clausole riguardanti la risoluzione di eventuali controversie successive
  • promuovere l'accordo presso chi detiene il potere di ratificare.

LA CONCILIAZIONE "STRAGIUDIZIALE" DELLE CONTROVERSIE IN MATERIA SOCIETARIA

E' stata introdotta dal decreto lgs 17/01/03 n. 5 con il fine di realizzare una deflazione del contenzioso e di dare una risposta al disagio nel mondo degli imprenditori per la crisi del processo civile, troppo lento, lungo, complesso, dispendioso.
Il titolo interessato è il VI "della conciliazione stragiudiziale" e gli articoli:
38 "Organismi di conciliazione"
39 "Imposte e spese. Esenzione fiscale"
40 "Procedimento di conciliazione"

Il DM Giustizia 23/07/2004 n. 222
art. 1 co 1 sembra confermare che tutto quanto previsto nello stesso sia applicabile esclusivamente ai tentativi di conciliazione in materia societaria di cui all'art. 38 del D Lgs 17/01/03 n. 5.
Invero, un altro procedimento di ADR è previsto dal decreto citato al titolo V " Dell'Arbitrato" articoli 34-35-36-37
Organismi di conciliazione: Enti pubblici ed Enti privati devono dare garanzia di serietà ed efficienza; devono essere iscritti nell'apposito registro tenuto dal Ministero della giustizia (D.M. Giustizia 23/7/2004 n.222)

Le camere di commercio che hanno in precedenza costituito organismi di conciliazione ai sensi della L. 580/93 hanno diritto di ottenere l'iscrizione.

Materie oggetto di conciliazione sono descritte nell'art. 1 del D.lgs., richiamato dall'art. 38 e sono:

a) - rapporti societari, compresi quelli delle società di fatto; l'accertamento, la costituzione, la modifica, l'estinzione di un rapporto societario
- le azioni di responsabilità da chiunque promosse contro gli organi amministrativi e di controllo, i liquidatori e i direttori generali delle società, anche cooperative e mutue assicuratrici
b) il trasferimento delle partecipazioni sociali e ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti
c) i patti parasociali, anche diversi da quelli di cui all'art.2341 bis c.c. e accordi di collaborazione di cui all'ultimo comma dello stesso articolo

possono essere anche oggetto di conciliazione:

d) i rapporti in materia di intermediazione mobiliare
e) il credito per le opere pubbliche

L'introduzione legale dei procedimenti di ADR quali la conciliazione e l'arbitrato è coerente con l'ampliamento del ruolo dell'autonomia privata nel diritto societario come modificato dal D. lgs 17/01/2003 n.6.
I procedimenti di ADR vengono affidati a organismi privati o pubblici, in condizioni di concorrenza paritaria e ciò ritengo sia positivo.

Possono essere iscritti nell'apposito registro "enti" privati, non privati persone fisiche, ed enti pubblici (diversi dalle CCIAA) secondo il potere discrezionale del Ministro della Giustizia a cui compete la valutazione sull'idoneità degli stessi.
Il tentativo di conciliazione è meramente facoltativo ("su istanza della parte interessata")
Se il contratto o lo statuto prevedono una clausola di conciliazione il giudice dispone la sospensione del procedimento pendente su istanza della parte interessata proposta nella prima difesa.
Sembra che l'organo conciliativo debba essere costituito da una sola persona. In più punti dell'art 40 si parla sempre e solo del conciliatore al singolare (anche secondo il regolamento della Camera Arbitrale del Piemonte)
Spetta ai regolamenti di procedura stabilire quali persone siano idonee ad espletare correttamente l'incarico di conciliatore.
Secondo il regolamento che ci interessa, devono essere specialisti in tecniche di conciliazione e la scelta viene effettuata tra i nominativi inseriti in un‘ apposita lista formata sulla base di standard minimi definiti a livello nazionale. Se non già fatto, sarebbe opportuno esplicitare il significato di queste parole e divulgarlo, affinché ogni interessato possa agire di conseguenza.
Ricordo che l'art. 1 del regolamento recita "La Camera Arbitrale del Piemonte, presta a richiesta, in collaborazione con gli Ordini e Collegi Professionali, le sue opere per la conclusione di controversie".
Da parte degli enti privati, unitamente al regolamento, devono essere depositate le tabelle delle indennità spettanti agli organismi di conciliazione.

Tutti gli atti, documenti, provvedimenti sono esenti da imposta di bollo. Il verbale di conciliazione è esente da imposta di registro fino a 25 000 euro
I regolamenti di procedura devono prevedere:

  • la riservatezza del procedimento (art 40 co 1 e 3): le dichiarazioni non possono essere utilizzate nel giudizio promosso a seguito dell'insuccesso del tentativo di conciliazione, nè possono essere oggetto di prove testimoniali
  • la celerità del procedimento (art 40 co 1): "sollecito espletamento dell'incarico"

Conclusione del procedimento

Il verbale conclusivo del procedimento, sia con esito positivo che negativo, deve contenere gli estremi dell'organismo di conciliazione nel registro tenuto dal Ministero della Giustizia e dà atto dell'esito dell'incontro.
In caso di esito positivo si deve redigere un separato verbale contenente i termini dell'accordo, sottoscritto dalle parti ( e dal conciliatore secondo l'art. 40 co. 8)

Quest'ultimo verbale può essere omologato dal Presidente del Tribunale su istanza della parte interessata. E' una facoltà. Non ci sono termini. L'omologazione consiste nel controllo da parte del Presidente della regolarità formale del verbale: provenienza da organismo di conciliazione iscritto nell'apposito registro, che la controversia rientri tra quelle indicate all'art. 1, estremi di iscrizione nel registro dell'organismo di conciliazione riportati nel verbale, sottoscrizione delle parti e del conciliatore.
Il verbale omologato costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica, per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.
Nel caso di esito negativo, il procedimento di conciliazione si conclude (art. 40 co. 2): se richiesto da entrambe le parti, con una proposta del conciliatore, rispetto alla quale ciascuna parte indica la propria posizione definitiva ovvero le condizioni a cui è disposta a conciliare.
Viene redatto un apposito verbale di fallita conciliazione (anche nel caso di mancata adesione di una parte al tentativo di conciliazione) del quale una copia viene rilasciata alle parti che lo richiedono.
La formulazione della "proposta" è un adempimento cui il conciliatore è tenuto per legge solo quando le parti non raggiungono l'accordo e sul procedimento incombe l'ombra dell'insuccesso e se richiesta da entrambe le parti.

Sembra quindi che questa conciliazione in materia societaria possa essere considerata endoprocessuale di tipo facilitativo o valutativo, in caso di possibile esito negativo.
Il conciliatore è libero di agire come crede, nel rispetto del regolamento di procedura, favorendo l'incontro delle parti nei modi che ritiene più opportuni.

L'istanza di conciliazione:
- interrompe la prescrizione
- impedisce la decadenza
Nel caso in cui lo statuto della società ovvero il contratto prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non risulti esperito, il giudice, su istanza della parte interessata proposta tempestivamente nella prima difesa, dispone la sospensione del procedimento davanti a lui, fissando un termine tra 30 e 60 giorni per il deposito dell'istanza di conciliazione, ovvero il termine fissato dallo statuto o dal contratto.
Nel caso di insuccesso della conciliazione o di mancata conclusione entro sei mesi, il processo può essere riassunto entro ulteriori sei mesi, altrimenti si estingue.
Va detto che le clausole di conciliazione sono pressoché sconosciute nella prassi statutaria e contrattuale in materia societaria.

Relativamente ai conciliatori viene previsto dal DM Giustizia 23/07/2004 n. 222 quanto segue:

  • Requisiti di qualificazione professionale (art.4 co 4 lett.a) (idoneità)

Persone già in possesso di tale qualificazione professionale
- professori universitari in materie economiche o giuridiche
- professionisti, sempre in materie economiche o giuridiche,con anzianità di iscrizione di almeno quindici anni
- magistrati in quiescenza
Persone in possesso di una specifica formazione acquisita tramite la partecipazione a corsi di formazione tenuti da enti pubblici, università o enti privati accreditati presso il responsabile (vedi art.10 co 5)

  • Requisiti di onorabilità (art. 4 co. 4 lett b)

- non aver riportato condanna definitiva per delitti non colposi a pena detentiva anche per contravvenzione
- non aver riportato condanna a pena detentiva non inferiore a sei mesi
- non essere stato interdetto dai pubblici uffici ( perpetuamente o temporaneamente)
- non essere stato sottoposto a misure di prevenzione o sicurezza
- non aver riportato sanzioni disciplinari diverse dall'avvertimento

  • Obblighi del conciliatore (art.15) (art.14) (art. 6)

- riservatezza
- imparzialità (deve sottoscrivere una dichiarazione di imparzialità);
- comportamento neutrale tra le parti; obbligo di informare l'organismo di conciliazione di vicende soggettive che possono avere rilevanza con le prestazioni conciliative
- indipendenza cioè mancanza di condizionamenti di natura economica o sociale;
- divieto di percepire compensi dalle parti direttamente; divieto di assumere diritti o obblighi connessi agli affari trattati
- eseguire personalmente la prestazione conciliativa (art. 14)
- nessuno può dichiararsi disponibile a svolgere le funzioni di conciliatore per più di tre organismi (art.6 co 2)

Circa le prospettive della conciliazione, queste dipendono dalle nostre convinzioni, dalla nostra capacità di convincere gli altri. Dipendono dalla divulgazione da parte delle istituzioni di queste procedure, poco utilizzate o sconosciute ai più. Dovrebbero permettere la riduzione dei costi sia per le parti contendenti che per la collettività, e quindi per ognuno di noi. Per i dottori commercialisti penso che i procedimenti di ADR possano costituire, quanto meno per le persone portate, un'opportunità; un lavoro diverso dagli abituali, caratterizzato forse da minor ansia e stress.
Taluni interessi possono essere toccati, se le persone coinvolte vorranno cogliere l'opportunità, potranno operare in un mondo meno formale, con minori perdite di tempo e magari con maggiori soddisfazioni, anche monetarie.

Personalmente reputo la conciliazione il miglior modo per risolvere le controversie tra le persone

Appunti tratti anche dal testo
"Manuale del conciliatore professionista"
G. De Paolo, L. D'Urso, D. Golann - Giuffrè

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AUTORE:

Ernesto Cozzi

Studio Cozzi Dottori Commercialisti Associati
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