Mercoledì 2 luglio 2014

Interpelli disapplicativi società di comodo: impugnabilità delle risposte, gestione del contenzioso ed orientamenti giurisprudenziali

a cura di: Studio LS LexJus Sinacta
Convegno ODC Milano: Il punto fiscale di fine anno.
1. TIPI DI INTERPELLI DISAPPLICATIVI

Interpello società di comodo:
In presenza di oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi, degli incrementi di rimanenze e dei proventi nonché del reddito determinati ai sensi del presente articolo, [...] la società 'può richiedere la disapplicazione delle relative disposizioni antielusive ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 8, del DPR n.600/73 (Art. 30 co. 4-bis L. n. 724/1994).

Interpello società in perdita sistemica:
I soggetti interessati dalla disciplina in esame (DL 138/2011) nei cui confronti non sussista alcuna delle cause di esclusione indicate nell'articolo 30 L. n. 724/94 ovvero di disapplicazione automatica (provv. 11.06.2012), possono chiedere la disapplicazione della medesima ai sensi del citato articolo 30, comma 4-bis, presentando specifica istanza (circ. n. 23.2012).

2. TERMINI INTERPELLO

  • La domanda di interpello deve essere preventiva, La circ. 32/2010 precisa che tale elemento va collegato al termine di presentazione della dichiarazione e va presentata in tempo utile;
  • Ne risulta che l'interpello disapplicativo, deve essere presentato 90 giorni (2/07 esercizio solare) prima della scadenza del termine ordinario della dichiarazione dei redditi pena l'inammissibilità dell'istanza (Circ. n. 32/2010);
  • il termine è ritenuto comunque mobile in funzione dell'adempimento dichiarativo (Ris. 81/2012);
  • La giurisprudenza di merito concorda sul carattere preventivo dell'istanza, ma ritiene comunque valida l'istanza presentata, nella specie, 48 giorni prima del termine ultimo per la dichiarazione (CTP Milano n. 181/16/12 del 07.05.2012) e ciò perché la prassi amministrativa non è fonte di diritto e non può imporre un termine senza una legge.

3. OMESSA PRESENTAZIONE INTERPELLO

CONSEGUENZE IN CASO DI VERIFICA (CIRC. N. 32/2010):

  • profilo "formale": sanzione in misura fissa ex art. 11 co. 1 lett. a) D.lgs. n. 471/1997 (min Euro 258 - max Euro 2.065);
  • profilo sostanziale: insussistenza esimenti per disapplicazione disciplina - applicazione sanzioni in misura massima (fattispecie: dichiarazione infedele).

Secondo l'orientamento espresso da Cassazione nelle sent. 8663/2011 e 17010/2012 il contribuente non può disapplicare autonomamente la norma antielusiva e da ciò, secondo alcuni, ne conseguirebbe l'obbligatorietà dell'istanza.

N.B.:Ciò è in contrasto con il diritto di difesa del contribuente (art. 24 cost.) ragion per cui l'istanza non è obbligatoria.

Ad ogni modo, si consiglia la presentazione dell'istanza per evitare difficoltà in sede contenziosa.

4. ISTANZE DI DISAPPLICAZIONE FINALITA'

  • Antielusiva: finalizzata ad evitare un "uso improprio della struttura societaria" al solo scopo di "consentire l'anonimato degli effettivi proprietari", nonché la "deduzione di costi che poco hanno a che fare con l'attività" (rel. accomp. L. n.662/1996 e Circ. n. 25/2007);
  • concepita per contrastare le società che indipendentemente dall'oggetto sociale adottato gestiscono il proprio patrimonio:
    • essenzialmente nell'interesse dei soci;
    • senza esercitare un'effettiva attività d'impresa (circ. n. 7/2013);

5. MODALITA' di PRESENTAZIONE DELL'ISTANZA di INTERPELLO

  • Deve essere indirizzata al Direttore D.R.E. per il tramite della Direzione Provinciale (di seguito D.P.) competente per territorio con plico raccomandato A.R. o con consegna a mano;
  • Deve contenere a pena di inammissibilità:
  • i dati identificativi del contribuente e del suo legale rappresentante;
  • l'eventuale domiciliatario presso il quale effettuare le comunicazioni;
  • sottoscrizione del contribuente o del legale rappresentante la società;
  • descrizione compiuta della fattispecie concreta per la quale si richiede la disapplicazione della normativa;
  • allegazione copia documentazione rilevante ai fini della qualificazione della fattispecie prospettata.

6. OGGETTO ISTANZE INTERPELLO

a) INTERPELLO SOCIETA' DI COMODO:

  • occorre prospettare in maniera circostanziata la fattispecie concreta evidenziando ogni informazione idonea a configurare una situazione oggettiva di disapplicazione (circ. n. 5/2007);
  • fare riferimento alle fattispecie evidenziate dall'A.E. nelle circ. n. 5-25-44/2007 adducendo fatti oggettivi e indipendenti dalla volontà dell'istante.

b) INTERPELLO IN PERDITA SITEMICA:

  • vanno esposti in maniera chiara, documentata ed esaustiva tutti gli elementi conoscitivi utili ad individuare le situazioni oggettive (...) che giustifichino la disapplicazione della normativa in questione (CIRC. N. 23.2012);
  • occorre indicare le motivazioni che determinano la scelta di continuare l'attività imprenditoriale anche in presenza di perdite reiterate;
  • in alternativa va indicato la sussistenza di situazioni particolari che possono aver determinato lo stato di perdita (ad es.: società di costruzioni che hanno perdite reiterate in fase di costruzione e utili all'atto della vendita) (Circ. 25/2011 CNEDC);
  • secondo altra dottrina, occorre semplicemente dimostrare che la società svolge un'attività economica effettiva seppur con risultati negativi e che i beni d'impresa non sono finalizzati al godimento soci. Deotto Il Sole 22.06.12 p. 19;
  • pur trattandosi per l'A.E. di una fattispecie diversa dalle società di comodo si ritiene che possa farsi comunque riferimento alle circolari 5-25 e 44/2007 - 9 e 21/2008.

7. IMPUGNABILITA' DINIEGO - ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI

a) CASS. 8663/2011: OBBLIGATORIA - MOTIVI:

  • Il diniego da parte della DRE è un atto recettizio a rilevanza esterna immediata;
  • Trattasi di atto autonomamente impugnabile ex art. 19. co. 1 lett. h;
  • la situazione giuridica del contribuente è un diritto soggettivo pertanto il giudice può esaminare nel merito la pretesa che sarebbe invece preclusa in sede di ricorso contro l'accertamento.

b) CASS. 17010/2012: FACOLTATIVA - MOTIVI:

  • L'art. 19 del D.lgs n. 546/92 va inteso in senso estensivo da ciò ne consegue che il contribuente può e non deve impugnare l'atto;
  • viene richiamata la c.d. "impugnazione facoltativa" già utilizzata per impugnazione degli atti interlocutori in comparti impositivi minori (Cass. 21045/2007);
  • la certezza di rapporti giuridici e la tutela del diritto di difesa (art. 24 Cost.) comportano che non può essere introdotta in via interpretativa la decadenza del contribuente a impugnare l'atto.

8. ASPETTI PROCEDURALI DELL'IMPUGNAZIONE DEL DINIEGO

  • Ente impositore da citare in giudizio: alcune corti di merito sostengono che la legittimazione passiva spetti alla DRE in quanto è tale organo che fornisce la risposta (CTP Torino sent. n. 4/20/12, n. 5/14/11, CTR Bari n. 20/08/12) mentre secondo altre la legittimazione passiva è della D.P. (CTR Bari n.1/22/12) e non della DRE in quanto non espressamente previsto;
  • N.B.:nel dubbio notificare il ricorso ad D.P. e DRE
  • Competenza CTP: il ricorso va depositato presso la CTP che ha competenza territoriale nel luogo per il luogo in cui ha sede la D.P.;
  • Se il Collegio si dichiara incompetente per territorio si ha traslatio iudici : il contribuente deve riassumere il giudizio presso la CTP indicata in sentenza entro il termine stabilito in sentenza o in mancanza max entro 6 mesi.
  • Collegamento tra ricorso avverso diniego e accertamento: rapporto di pregiudizialità per raccordare i due giudizi chiedere riunione dei ricorsi o sospensione del processo contro l' accertamento
  • Reclamo o ricorso?: non si deve mai presentare il reclamo salvo che non si impugni l'avviso di accertamento e il valore della causa sia <= € 20.000.

9. GIURISPRUDENZA CORTI DI MERITO

a) Caso: Società che concede in affitto l' unica azienda costituita da albergo
CTP Udine sent. n. 41/02/2012 -CTR Lombardia n.170/28/11 - CTP di Catanzaro n. 48/04/13: il contribuente può superare la presunzione delle società di comodo dimostrando che svolge un'effettiva attività economica perché lo status di comodo deriva dall'intestazione fittizia di beni goduti dai soci;

b) Caso: società che ha affittato ad altri alcuni reparti ma non prodotto reddito a causa della crisi
CTR Trieste n. 54/01/2012: in tal caso poiché non si è in presenza di una società schermo e considerata la crisi del settore manifatturiero, la società non può considerarsi di comodo;

c) Caso: società agricola in fase di start up le cui coltivazioni necessitano di tempi lunghi
Ctp Grosseto sent. n. 105/2010: la disciplina è finalizzata al contrasto dell'utilizzo della forma societaria per l'intestazione di beni (anche immobili) che in realtà permangono nella disponibilità dei soci o dei familiari. Il contribuente può fornire la prova contraria o in mancanza può contestare le presunzioni dalla normativa evidenziando ulteriori condizioni che hanno reso impossibile il raggiungimento dell'imponibile minimo o del livello minimo delle operazioni Iva;

d) Caso: società che ha rilevato dal fallimento impianti di risalita stazione sciistica e gli affitta ad un canone "concordato" in quanto la conduttrice è una start up
CTR Reggio Emilia sent. n. 96/04/12: accolto il ricorso del contribuente a seguito della copiosa documentazione prodotta in grado di dimostrare l'esistenza delle oggettive situazioni che hanno reso impossibile il conseguimento dei ricavi richiesti dalla L. 724/94;

e) Caso: fabbricati sfitti o con canoni di locazione inferiori ai valori Omi
CTP Treviso n. 50/8/10 -CTR Liguria n. 17/2011: avvallano il principio per cui la disapplicazione compete non solo nei casi in cui il canone di locazione è inferiore alle soglie di legge per impossibilità di praticare prezzi più alti, ma anche quelli in cui i fabbricato rimanga sfitto in quanto le sue caratteristiche costruttive e la sua obsolescenza lo rendono inadatto agli scopi industriali o commerciali

f) Caso: gestione dell'immobile in locazione adibito ad abitazione dei soci con canone inferiore ai valori OMI:
CTR Firenze n. 80/2013: ha disconosciuto la validità esimente del superamento del test di operatività e ha dichiarato la società di comodo per irritualità della gestione.

g) Caso in cui si presentino rapporti di parentela tra il proprietario dell'immobile che si accolla i lavori di ristrutturazione e gli amministratori della società conduttrice
CTP Alessandria sent. n. 40/2013: sentenza contraria al contribuente per sospetta riconducibilità della società locataria con quella conduttrice l'immobile.

Milano, 30 giugno 2014

AUTORE:

Dott. Giuseppe Giove

Dottore Commercialista - Revisore Legale - CTU
Studio LS LexJus Sinacta
Sono abilitato all’esercizio della professione di dottore commercialista, presso l’ordine di Milano dal novembre del 2003 e sono revisore legale. Nell’anno 2002 ho frequentato un master in diritto...
Tributario dell’impresa presso l’università Bocconi in Milano. Sono iscritto dal 2008 all’albo dei Consulenti tecnici del Tribunale di Milano. Sono membro delle commissioni di fiscalità nazionale e di contenzioso.
Esercito la professione di Dottore Commercialista e di Revisore Legale in Milano in via Larga n. 13 presso lo studio “LS Lexjus Sinacta avvocati e commercialisti associati” con il quale stabilmente collaboro sin dal 2002.
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