Venerdì 23 settembre 2005

IL RUOLO DEI PRINCIPI CONTABILI COME FONTI DEL DIRITTO

a cura di: FiscoOggi
La globalizzazione dei mercati I principi contabili nazionali in dottrina e in giurisprudenza
LA GLOBALIZZAZIONE DEI MERCATI
1. Le esigenze informative e conoscitive della nuova economia globalizzata
La globalizzazione, termine ormai divenuto di uso assolutamente comune, e non sempre con accezione positiva, può essere interpretata come la "tendenza alla graduale perdita di significato dei confini e delle barriere tra Stati e mercati"(1).
La globalizzazione, in realtà, è figlia della moderna economia occidentale, che ha imposto, al di là dei riferimenti a modelli di vita e ad atteggiamenti sociali, l'esigenza di un linguaggio economico comune.
Da ciò, come naturale conseguenza, la necessità che i sistemi giuridici dei diversi paesi che di quel mondo economico fanno parte possano coesistere fra di loro, nel senso di sviluppare compromessi fra le diverse concezioni del diritto, di modo che l'economia globalizzata non abbia a risentire ed a rallentare i suoi processi produttivi, per effetto di difformi interpretazioni, o per la diversa applicazione di principi giuridici.
L'esigenza fondamentale, infatti, è quella di consentire la massima trasparenza possibile ed il massimo livello conoscitivo possibile da parte degli investitori, qualunque sia la forma e l'entità del loro investimento.
Infatti il sistema economico occidentale si basa essenzialmente sulla trasversalità dei mercati finanziari, quale momento fondamentale di raccolta del risparmio, e si pone quindi in posizione assolutamente centrale la necessità, da parte delle autorità di controllo dei mercati, di tutelare il pubblico risparmio.
Ne consegue, ovviamente, che la possibilità di reperire risorse su mercati finanziari di paesi diversi, e quindi la propensione del risparmiatore ad investire in mercati diversi da quelli domestici, è direttamente proporzionale alla trasparenza ed alla chiarezza delle regole contabili cui l'imprenditore dovrà attenersi nel rappresentare la propria realtà aziendale.
Ma questo è solo un lato del problema.
Si pensi, infatti, ai grossi gruppi aziendali multinazionali: la incompatibilità fra i diversi sistemi giuridici, intesi come complesso di regole dettate per la rappresentazione delle realtà aziendali, oltre a rendere incomunicabili fra di loro i risultati aziendali infragruppo, comportano anche un ulteriore aggravio di costi, poiché le imprese sono costrette a tenere distinte serie di evidenziazioni contabili.
Si pone allora principalmente il confronto fra i paesi cd. di civil law (quali il nostro) e quelli di common law (tipicamente i paesi anglosassoni), sul presupposto della diversa matrice di formazione dell'assetto normativo, e poi, in seconda battuta, fra sistema europeo (in quanto frutto dell'armonizzazione delle regole contabili in ambito U.E.), e sistema statunitense.

2. Sistemi di common law e di civil law: coesistenza e reciproci condizionamenti nella economia mondiale
Il nostro sistema giuridico, diversamente da quelli anglosassoni, parte comunque da un dato formale, esprimendo norme astratte cui il giudice, in sede di applicazione delle stesse, darà contenuto concreto attraverso la propria opera ermeneutica.
Anche se si parla, a tal proposito, di diritto vivente, e si cita la funzione nomofilattica della giurisprudenza di legittimità, ciò nonostante il dato formale normativo - astratto- costituisce il punto di partenza per giungere al caso concreto -il fatto- oggetto dell'attenzione del giudice.
Diversamente nel diritto anglosassone molto più pregnante è il ruolo della giurisprudenza , che assume lì il ruolo creatore di norme e principi legislativi, partendo, al contrario, dal caso concreto (il case law(2)) da cui ricavare appunto il dato normativo.
E' un sistema essenzialmente pratico, basato sulla stratificazione di un vero e proprio diritto consuetudinario, laddove il nostro sistema giuridico, che attribuisce invece alla consuetudine un posto assolutamente residuale alla consuetudine fra le fonti del diritto, e che non conosce il principio dello stare decisis, recepisce con difficoltà gli istituti e gli schemi giuridici provenienti da quei paesi.
Si pensi, ad esempio, a tutti i contratti cd. atipici, tali appunto perché non rispondono ad una delle funzioni tipiche contrattuali astrattamente previste dal legislatore, ma per i quali, attraverso una opera interpretativa, bisogna ricostruire una possibile disciplina normativa basata non su astratte previsioni codicistiche, bensì sulla base di ciò che le parti concretamente vogliono(3), sempre e comunque, però, adottando come dato di partenza una espressa previsione normativa astratta, che consenta il ricorso alla valutazione del caso concreto in funzione di regola di diritto.
Vale a dire che il dato concreto, sostanziale, intanto può farsi direttamente norma, nel nostro ordinamento, solo e nella misura in cui l'ordinamento stesso lo preveda, dettando spesso i meccanismi di produzione normativa.
La consuetudine, la prassi, come detto, sono collocate nel nostro sistema delle fonti al gradino più basso, proprio in virtù della prevalenza del dato formale sul dato sostanziale.
Se questo appare più che giustificato nel nostro ordinamento, e lo è senz'altro sul piano della ricostruibilità di una corretta ed esaustiva disciplina, proprio il sempre più frequente contatto con concetti ed istituti giuridici che non sono tipici del nostro sistema, e che pure, con forzature non sempre felici si cerca di introdurre (basti pensare, per tutte, al fiorire delle autorità amministrative indipendenti, che nel sistema anglosassone hanno ben diversa collocazione e funzioni, rispetto al nostro), è giocoforza cominciare a preoccuparsi dei problemi, anche di carattere squisitamente giuridico, che sorgeranno sempre più frequentemente, in virtù della cd. globalizzazione dei mercati, ed alla portata reale che avranno talune innovazioni sul piano della redazione dei bilanci, che rappresentano la chiave di lettura indirizzata ad una vastissima platea di utenti, per fini fra di loro diversi, e che dovranno, per forza di cose, essere letti con linguaggio univoco, a prescindere dagli orientamenti e delle concezioni dei diversi sistemi giuridici.
Il problema, in realtà, si pone non solo sul piano di una rappresentazione della realtà aziendale che sia univoca e leggibile in tutti i paesi appartenenti alla cd. economia globalizzata, bensì anche su quello, per certi versi anche più importante, della veritiera e trasparente redazione dei bilanci, tale che il risparmiatore, ma non solo lui, bensì anche l'autorità di controllo, siano effettivamente messi in grado di conoscere la realtà aziendale, le sue concrete prospettive di sviluppo, la redditività dell'investimento, il rispetto, in una, sia delle regole del mercato, sia delle norme di legge che alla loro tutela, in ultima istanza, sono rivolte.
Il mercato da solo, infatti, non è in grado di eliminare quei soggetti che sono di disturbo al suo corretto funzionamento, se le regole che esso si pone non sono fatte rispettare. E solo gli ordinamenti giuridici, siano essi di civil o di common law, hanno quel grado di cogenza tale da far sì che quelle regole dettate per la trasparenza e la migliore conoscibilità degli assetti aziendali siano effettivamente rispettate.
Rispetto delle regole imposto prima di tutto a chi sul bilancio è chiamato ad operare professionalmente, sia per compilarlo, sia per revisionarlo o certificarlo.
E' appena il caso di cennare alle numerose pronunce giusprudenziali(4) che hanno censurato, anche in sede penale, il mancato rispetto dei corretti principi contabili.
Ma proprio per questo motivo, chi opera sul bilancio ha il diritto, a sua volta, di sapere se i principi che adotta hanno un riconoscimento giuridico che tuteli effettivamente quelle cennnate esigenze di trasparenza e di informazione, e la misura di quel riconoscimento.

3. La necessità di regole chiare, trasparenti ed uniformi nella redazione dei bilanci, alla luce del caso Enron
Quanto detto finora va confrontato con un dato che possiamo ormai assumere come storico, e che ha confermato la necessità di regole certe, univoche, e trasparenti.
Il Caso Enron è forse, anche per la risonanza che ha avuto sugli organi di stampa di tutto il mondo, la migliore (o meglio, la peggiore) manifestazione di come il sistema, di regole e/o di norme posto a tutela del funzionamento dei mercati, e quindi degli investitori, possa dimostrarsi, in ultima istanza, inadeguato a fornire quegli elementi conoscitivi necessari per consentire investimenti sicuri, o quantomeno basati su di una reale consapevolezza della realtà aziendale.
Non solo inadeguatezza delle regole, certo: è l'intero sistema dei controlli, e delle persone che lo gestivano, che si è dimostrato carente ed approssimativo.
Il caso della Enron è anche emblematico dei rischi inerenti lo sviluppo dei moderni assetti finanziari, e della complessità del business aziendale.
Ma proprio la maggiore complessità delle strutture d'impresa, l'articolazione sempre più diffusa su gruppi aziendali operanti in diversi paesi, rende necessaria l'adozione di regole comuni.
Nel relazionare proprio sul caso Enron, il presidente della consob, prof. Luigi Spaventa(5) ha testualmente dichiarato:
Un sostanziale miglioramento potrà essere apportato con la prossima introduzione in Europa dell'obbligo per le società quotate di utilizzare nel loro bilancio consolidato i principi contabili internazionali (IAS), prevista per regolamento comunitario entro il 2005.
Tali regole infatti sono improntate ad una maggiore precisione e trasparenza sia rispetto a quelle europee sia rispetto a quelle USA anche perché le esenzioni dal consolidamento sono estremamente ridotte.
Sarebbe auspicabile che l'uso delle regole contabili internazionali sia esteso anche ai bilanci d'impresa.
Inoltre, come affermato dalla stessa Commissione Europea, è necessario che il sistema dell'informazione finanziaria sia assistito da un efficace ed efficiente sistema di vigilanza e di sanzione.
In sede Europea si sta sviluppando un largo consenso intorno ad un modello di controllo della qualità dell'informazione finanziaria basato sulla cooperazione tra il settore pubblico e quello privato, ove la verifica della qualità dell'informazione finanziaria deve avere come responsabile di ultima istanza un'autorità amministrativa indipendente.

Al di là delle magnifiche sorti e progressive, dovrà quindi porsi concretamente il problema di come articolare adeguatamente, per quanto riguarda specificamente il nostro ordinamento giuridico, la risposta alla recente adozione da parte del Parlamento europeo (12 luglio 2002) del Regolamento (CE) n. 1606/2002, relativo all'applicazione dei principi contabili internazionali, che fissa (art. 4) al 1° gennaio 2005 la data dalla quale le società aventi titoli ammessi alle negoziazioni in un mercato regolamentato di uno Stato membro redigeranno i loro conti consolidati in conformità ai principi contabili internazionali.
Un sistema di principi contabili è un "insieme di regole e di criteri sostanzialmente volti a fornire una unità di misura che consenta appunto di "misurare" il patrimonio ed il reddito di esercizio." Ma, se regole e criteri non sono omogenei, se cioè l'unità di misura non è omogenea, altrettanto disomogenea sarà la valutazione del patrimonio e del reddito: su tale premesse, è ovvio, una stessa azienda in uno stesso periodo darà risultati diversi.
A titolo di esempio, si veda il grafico(6) qui sotto riportato:


Emerge quindi, con tutta evidenza, quanto finora si è affermato: la incomparabilità di bilanci redatti con regole diverse; l'impossibilità di determinare quale di esso sia da considerare più vero, o meglio, più veridico di un altro, e possa quindi meglio assolvere a quelle funzioni di conoscibilità che si è detto essere di primaria importanza per il normale e corretto svolgimento dei mercati.
La necessità quindi che si dettino regole, o meglio norme univoche per la redazione dei bilanci; ma per fare questo, è altresì necessario che i diversi ordinamenti giuridici si apprestino ad una intensa opera di armonizzazione.

I PRINCIPI CONTABILI NAZIONALI IN DOTTRINA ED IN GIURISPRUDENZA
1. I principi contabili nazionali e loro inquadramento fra le fonti del diritto
Secondo S. Fortunato(7), deve parlarsi di diritto contabile dell'impresa con riferimento al complesso degli obblighi di natura contabile afferenti l'esercizio dell'attività di impresa ed alle fonti normative che li prevedono.
Le esigenze di strutturare adeguatamente il complesso di norme relativo alla contabilità aziendale, se nasce nel nostro ordinamento giuridico originariamente (codici di commercio del 1865 e del 1882) come esigenza di documentare adeguatamente l'attività dell'imprenditore, risente nella sua prima formulazione dell'influenza dei principi liberistici, tali da limitare entro poche regole gli obblighi contabili, affidando poi alla autonomia statutaria ed alla prassi la definizione delle regole di redazione dei documenti contabili.
Su posizioni più moderne si pone senz'altro il codice del 1942, nel momento in cui fa ricorso a clausole generali per la determinazione degli obblighi contabili, clausole generali che la giurisprudenza provvederà a definire come "veicoli di rilevanza giuridica delle regole tecniche congrue allo scopo"; anche tale sistema si è rivelato peraltro ben presto carente sul piano della esigenza di una compiuta e corretta informazione rivolta al mercato del risparmio, secondo quanto visto al capitolo precedente, oltre che dalla necessità, anch'essa già esaminata, di armonizzare la disciplina contabile a livello comunitario ed ora internazionale.
Si è reso quindi necessario l'intervento successivo del legislatore, già con la miniriforma societaria del 1974, avvenuta con l. nr. 216 , e soprattutto, per quanto qui interessa, con il d.p.r. nr. 136 del 31.3.1976, con il quale si è introdotto per le società quotate l'obbligo di certificazione dei bilanci da parte delle società di revisione, rinviando ai corretti principi contabili (art.4), innescando, come afferma Fortunato, "un processo di standardizzazione delle norme tecniche(8)" .
Successivamente, il d.lgs. 127/1991 ed il d.lgs. 88/1992, in punto di armonizzazione fra i paesi U.E.; il d.lgs. 87/1992, per le imprese bancarie, ed il d.lgs. 173/1997, per le imprese assicurative.
Da ultimo, il d.lgs. 58/1998, Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, in sostituzione del d.p.r. 136/1975.
Per quanto riguarda il ruolo e la natura giuridica dei principi contabili nell'ordinamento italiano, il già citato art. 4 2° co. D.p.r. 136/1975 prevedeva la rilevazione dei fatti di gestione secondo corretti principi contabili.
Tale dato, per comune avviso della dottrina, non resta privo di rilevanza giuridica per la successiva abrogazione ex art. 155 del t.u.f. del riferimento ai suddetti principi contabili.
È difatti costante il rinvio alle regole tecniche di ragioneria, nelle quali si sostanzia il contenuto dei principi contabili, previsto, come detto, dalle clausole generali nelle quali si articola il nostro diritto contabile, ( per tutte, il rinvio alla "ordinata contabilità" ex art. 2219 c.c., o ai principi di veridicità e chiarezza ex art. 2423 c.c.).
Secondo Fortunato si tratta di "concetti giuridici a contenuto determinato, attraverso i quali si opera un processo di giuridicizzazione di regole non direttamente elaborate dal legislatore"(9); si tratta, in sintesi, di regole tecniche, che traggono la propria forza dall'espresso rinvio contenuto nel testo di legge.
Caratozzolo, più precisamente(10), afferma che diversamente da quanto accade negli U.S.A ed in sede IASC, le regole italiane per la corretta formazione dei bilanci sono stabilite da norme del codice civile e non dai principi contabili.
Circa questi ultimi, sostiene che essi concorrono con le disposizioni civilistiche, ma in subordine rispetto ad esse, esplicando quindi una funzione "integrativa" o "interpretativa".
Ne afferma quindi l'inserimento fra le fonti del diritto, in quanto esplicitamente richiamati dall'art. 2219 c.c.(11), che, nel richiamare il principio che tutte le scritture contabili devono essere tenute secondo le norme dell'ordinaria contabilità, fa espresso rinvio alla applicazione dei principi contabili.
Secondo Caratozzolo(12), quindi, i principi contabili sono norme tecniche e pratiche contabili che assumono validità giuridica e conseguente, generale, carattere di obbligatorietà, sia in quanto richiamati dall'art. 2219 c.c., sia dall'art. 4 d.p.r. 136/1975 e successive modifiche(13).
Hanno funzione integrativa, e sono compresi, nel sistema delle fonti del diritto, fra gli usi normativi secundum legem, che non possono perciò derogare alla legge; quindi, anche se si formasse una prassi consolidata sull'impiego di determinati principi contabili, gli stessi non sarebbero comunque corretti, se contra legem, e sarebbero quindi da preferire principi meno usati, ma conformi alla legge.
In conclusione, i principi contabili nel nostro ordinamento, diversamente da quelli di common law, assolvono funzione integrativa ed interpretativa delle norme giuridiche in materia di bilancio, ma sempre secundum legem, con la sola rara eccezione prevista dall'art. 2423 4° co c.c., sostituendo il precetto di legge, inapplicabile, con il precetto tratto dai principi contabili, ma sempre nell'osservanza del generale principio della chiarezza, verità e correttezza di cui all'art 2423 c.c. 1° co(14).


Il ruolo dei principi contabili come fonti del diritto (2)

I principi contabili internazionali. Le nuove prospettive
del Reg. Ue 1606/2002: quale ruolo nell'ordinamento giuridico?

I PRINCIPI CONTABILI INTERNAZIONALI
1. I principi contabili internazionali: diversa natura giuridica e collocazione fra le fonti del diritto nei sistemi di common law
Sulla scorta di quanto evidenziato nel primo capitolo, appare chiaro come l'esperienza giuridico-economica anglosassone, che si nutre essenzialmente di un diritto consuetudinario, rovescia completamente l'impostazione della gerarchia delle fonti di diritto rispetto ai sistemi di civil law.
Lì, infatti, è la consuetudine, in primo luogo quella che deriva dal consolidarsi della prassi giurisprudenziale, a creare il dato normativo.
Ma questo dato di esperienza consolidata, che attinge cioè dal caso pratico per ricavarne il principio di legge, vincolante e riconosciuto proprio per effetto della sua derivazione da un fatto concreto, inverte la prospettiva rispetto al nostro ordinamento, in particolare sotto il profilo delle fonti del diritto.
Giova allora evidenziare che nel sistema anglosassone(15) la prassi viene elevata a norma, sotto forma di "principi contabili generalmente accettati" (Generally accepted accounting principles).
Il concetto di "generale accettazione", comunque, non fa riferimento a quella "opinio iuris ac necessitatis" attraverso la quale si forma nel nostro ordinamento il diritto consuetudinario, bensì che i principi contabili, così come desunti dalla pratica comune e quotidiana, ricevono il riconoscimento della loro autorevolezza da parte di studiosi, di associazioni professionali, o di organismi di settore ("substantial authoritative support", o "authoritative recognition").
Negli U.S.A. esistono diversi di questi enti che con la propria autorevolezza rendono vincolante l'applicazione di determinati principi contabili: così, ad es. il Comitato per la statuizione dei principi contabili dell'A.I.C.P.A. (American Institute of Certified Public Accountants); le disposizioni ufficiali emesse dalla S.E.C. (Security and Exchange Commission).(16)

2. L'esperienza statunitense
Per quanto riguarda l'origine ed il procedimento di formazione dei principi contabili, negli U.S.A. è soprattutto l'A.I.C.P.A. che provvede alla puntuale ricerca, sistemazione ed approfondimento delle "pratiche contabili", curando poi la pubblicazioni di appositi bollettini (opinions) nei quali indicare autorevolmente l'accettabilità o meno di tali prassi.
Dal 1973 opera invece sul piano internazionale l'International Accounting Standards Committee (I.A.S.C.), comitato nato allo scopo di migliorare ed armonizzare l'informazione societaria proprio attraverso la continua elaborazione ed aggiornamento di principi contabili.
Lo I.A.S.C. fa così riferimento, in questa sua opera di codificazione, agli ordini professionali di quasi cento paesi, e che quindi, nella formazione dei principi contabili stessi, tiene conto delle differenze di cultura giuridica esistenti fra i vari paesi (fra cui anche l'Italia).

3. Natura giuridica dei principi contabili internazionali nei paesi di common law
Sul punto della natura giuridica dei principi contabili nei paesi di common law, le premesse finora condotte giungono alla conclusione della loro natura sostanziale di norme giuridiche obbligatorie.
Esse sono cioè norme giuridiche consuetudinarie, nel senso che il loro contenuto è concretamente determinato sulla base della pratica contabile generalmente riconosciuta, la cui vincolatività, la forza di legge deriva dal fatto che l'ordinamento in questi paesi non prevede una espressa previsione legislativa delle forme di esposizione del bilancio e della valutazione degli elementi patrimoniali.
Conseguenza di tale natura giuridica dei principi contabili è l'obbligo della loro osservanza, in punto di assunzione di responsabilità da parte dei compilatori del bilancio e di revisori contabili.
Responsabilità che deriva peraltro in capo a tali soggetti qualificati non semplicemente per l'inosservanza dei principi contabili, a prescindere dalla loro generale accettazione (rectius, del loro autorevole riconoscimento), in quanto il compilatore del bilancio compie un'opera di selezione e di affinamento dei principi contabili non dissimile da quella che compie il giudice nella formulazione del principio di legge desunto dal caso concreto: anche lì, infatti, il giudice affina, sulla base della sua esperienza e della sua sensibilità giuridica, il principio di legge che meglio può definire il caso concreto, eventualmente affinandolo ed arricchendolo nel suo ruolo creativo di norme giuridiche.
Analogamente, sia pure entro i limiti del diverso ruolo svolto, il compilatore del bilancio e l'auditor hanno il compito di selezionare e scegliere fra più principi quello che maggiormente ritengano appropriato al caso concreto in esame, allo scopo di fornire una rappresentazione corretta e veridica del bilancio, evitando dunque l'applicazione di quei principi che non rispondano a tale scopo.
Tale è la situazione con cui si confronta quindi lo I.A.S.C., in primo luogo, in quanto suo obiettivo precipuo è proprio quello di conciliare e rendere compatibili fra di loro le informazioni contabili, in funzione della armonizzazione della rappresentazione dei fatti contabili, tale da rendere possibile che nella economia globalizzata dei nostri giorni fatti gestionali simili siano contabilizzati in modo identico, in qualunque parte del mondo essi si verifichino.
Nel gennaio 1987 è stato elaborato così il documento E32 Comparability of financial statements, avente gli scopi suddetti, perseguiti attraverso l'eliminazione di trattamenti contabili alternativi, indicandone uno solo (required).
Nel caso persista la necessità o l'opportunità di mantenere due trattamenti contabili, viene indicato quello preferito (benchmark), e quello alternativo consentito (allowed).
Questa prima fase di omogeneizzazione ed armonizzazione si è conclusa dopo sei anni, ed i principi contabili così elaborati sono stati suscettibili di applicazione ai bilanci dal 1.1.1995 in poi.

LE NUOVE PROSPETTIVE DEL REG. U.E. 1606/2002: QUALE RUOLO NELL'ORDINAMENTO GIURIDICO?
1. Il regolamento 1606/2002: nuove regole per la redazione dei bilanci delle società quotate
Con il regolamento U.E. 1606/2002 è stato compiuto un determinante passo in direzione della omogeneizzazione dei principi contabili da utilizzare per la redazione dei bilanci delle società i cui titoli sono negoziati sui mercati pubblici.
Testualmente, il regolamento recita: "Ai fini di un migliore funzionamento del mercato interno, occorre obbligare le società i cui titoli sono negoziati in mercati pubblici ad applicare un insieme unico di principi contabili internazionali di elevata qualità per la redazione dei loro bilanci consolidati. Inoltre, è importante che i principi dell'informativa finanziaria applicati dalle società comunitarie attive nei mercati finanziari siano accettate a livello internazionale e costituiscano principi di carattere veramente globale. Ciò implica una maggiore convergenza dei principi contabili attualmente utilizzati a livello internazionale, con l'obiettivo finale di conseguire un insieme unico di principi contabili su scala mondiale omissis... È fondamentale per la competitività dei mercati comunitari dei capitali promuovere la convergenza dei principi seguiti in Europa per redigere i bilanci, introducendo l'uso di principi contabili internazionali che possano essere riconosciuti su scala mondiale, al fine di realizzare operazioni transfrontaliere o di ottenere l'ammissione alla quotazione ovunque nel mondo. (Gli International Accounting Standards (IAS) sono messi a punto dall'International Accounting Standards Committee (IASC), che si propone di sviluppare un unico insieme di principi contabili validi su scala mondiale. Il 10 aprile 2001, oltre alla ristrutturazione dello IASC, il nuovo Consiglio, adottando una delle sue prime decisioni, ha ridenominato lo IASC International Accounting Standards Board (IASB) e, per quanto riguarda i futuri principi contabili internazionali, gli IAS sono stati ridenominati International Financial Reporting Standards (IFRS). L'uso di questi principi contabili, se possibile e a condizione che assicurino un grado elevato di trasparenza e di comparabilità dell'informativa finanziaria nella Comunità, andrebbe reso obbligatorio per tutte le società comunitarie i cui titoli sono negoziati in un mercato pubblico"
Il regolamento, infine, esplicitamente conclude affermando:
" A norma dell'articolo 10 del trattato, gli Stati membri devono adottare misure adeguate per garantire il rispetto dei principi contabili internazionali."
Come ed in che modo ciò debba concretamente avvenire, è problema de iure condendo; ma, soprattutto, alla luce di quanto finora affermato, può ritenersi che l'attuale riconoscimento dato ai principi contabili dal nostro ordinamento giuridico possa garantire "Un sistema di esecuzione adeguato e rigoroso...fondamentale al fine di rafforzare la fiducia degli investitori nei mercati finanziari." ?
Vale a dire, poiché i principi contabili in tanto sono riconosciuti nel nostro ordinamento se non nel limitato ambito delle fonti di diritto consuetudinario, è compatibile tale collocazione in funzione della armonizzazione della nostra legislazione con quella degli altri Paesi membri, segnatamente quelli di common law?
In particolare, il quesito che ci si pone è se effettivamente in tal modo si rispetti il contenuto del regolamento 1606/2002, o se invece il nostro legislatore non debba preoccuparsi di dare nuova collocazione fra le fonti del diritto ai principi contabili (internazionali), senza che però questo comporti un totale ed imbarazzante snaturamento del nostro sistema giuridico di civil law.
E' evidente infatti che la genesi dei principi contabili internazionali è diversa da quella dei principi nazionali: non sempre essi derivano dal riconoscimento di quella opinio iuris ac necessitatis che ne radica il rispetto, purché compatibili con le norme dell'ordinamento giuridico, e soprattutto non in contrasto con esse.
Cosa accadrebbe, allora, se un principio contabile internazionale, per ipotesi, si ponesse in contrasto con una norma dell'ordinamento giuridico?
La soluzione, in prima battuta, deriva dalla applicazione, diretta ed immediata, che i regolamenti U.E. hanno nel nostro sistema giuridico; e pertanto, i principi contabili internazionali, che il regolamento 16/06/2002 va a recepire come norme fondanti un corretto e trasparente bilancio, condizionano anche il legislatore nazionale.
Il quale, peraltro, articola il bilancio come strumento non solo destinato ad assolvere funzioni di conoscenza e trasparenza per il mercato, in vista delle possibilità di investimento del pubblico risparmio.
Per tali finalità, infatti, è più che plausibile e fondato il riferimento generale dei principi contabili internazionali al criterio del fair value.
Ma tale principio, per definizione, è quanto mai lontano dal principio di prudenza previsto, anche nella legge di riforma del diritto societario, dalle disposizioni del codice civile.
Cosa dovrà fare allora il legislatore, di fronte al conflitto di interessi che l'applicazione di principi contabili internazionali comporterà, tenuto conto della diversa prospettiva di lettura del bilancio che in tal modo si fornisce?
Il legislatore nazionale dovrebbe allora invocare il rispetto del proprio sistema, per le finalità che esso comporta, il che avrebbe però come conseguenza, oltre alla disapplicazione di norme di diritto comunitario direttamente applicabili nel nostro ordinamento, la fuoriuscita di fatto da un mercato che non riconoscerebbe nell'imprenditore nazionale sufficienti garanzie di trasparenza informativa, e, soprattutto, non sarebbe nelle condizioni di confrontarlo efficacemente con gli altri.
Oppure dovrà applicare i principi contabili internazionali sic et simpliciter, sulla premessa però dei dubbi e delle difficoltà che origineranno, ad esempio, nel conciliare l'esistenza di quelli con la sopravvivenza del criterio di prudenza, ex art. 2423 bis c.c..
Esiste, comunque, già un dato di diritto positivo che può essere utilmente indicato.
Mi riferisco all'art. 117 T.U.F., 2° co(17)., che prevede la possibilità per il Ministro di Grazia e Giustizia, di concerto con il Ministro del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione economica, di riconoscere con proprio regolamento quei principi contabili internazionali compatibili con quelli delle direttive emanate in materia dall'U.E., cui possono adeguarsi le società emittenti strumenti finanziari quotati per redigere il bilancio consolidato, anche in deroga alle disposizioni vigenti.
Tale norma, se pure apre uno spiraglio, non risolve in pieno il problema, poiché il meccanismo di produzione normativa è ora totalmente superato, come detto, dal recepimento automatico dei principi contabili internazionali.
Eppure, nell'indicare la Consob come soggetto in grado di individuare i suddetti principi, e di proporli ai Ministri competenti insieme alla Banca d'Italia, il legislatore ha forse compiuto quel salto logico necessario per dare contenuto al sistema.
Non va infatti dimenticato che, nel sistema statunitense non è la consuetudine a radicare il rispetto del principio contabile, bensì l'autorevolezza del loro riconoscimento da parte di studiosi, professionisti, il "sostanziale autorevole appoggio" di cui si è già fatta menzione.
Il "sostanziale autorevole appoggio" che nel nostro ordinamento potrebbe proprio derivare dall'autonomia e dalla indipendenza della Consob, che potrebbe così essere dotata di apposito potere normativo in materia, così come avviene negli U.S.A. con l'omologa SEC.
Soluzione, questa non impossibile nell'ordinamento.
Tanto premesso sul piano delle norme primarie, e senza dimenticare le interazioni del diritto contabile con il diritto tributario, l'attenzione va infatti ora spostata sulla normativa di secondo grado, derivante nel ns. ordinamento dal potere spettante ad autorità pubbliche indipendenti, la Banca d'Italia, l'ISVAP e la Consob.
Di rilievo infatti, l'ulteriore compito demandato dal legislatore a tali autorità di emettere pareri e raccomandazioni in materia; la Consob, per quanto qui interessa, ai sensi dell'art. 162 t.u.f. ha il potere di "raccomandare" l'adozione di principi e criteri per la revisione contabile, previo parere dei Consigli nazionali dei dottori commercialisti e dei ragionieri.
Sul punto Fortunato si esprime nel senso della non vincolatività di tali pareri e raccomandazioni, pur riconoscendone il peso che deriva dall'autorevolezza dell'organo che li emette.
Ora, per quanto riguarda la potestà normativa delle Authority, Casetta(18) parla genericamente di un potere di emettere norme generali, Galli(19) invece fornisce un quadro più articolato, nel quale finisce per ammettere la teorica possibilità che la potestà regolamentare facente capo alle Autorità amministrative indipendenti assuma rilievo esterno allorquando fissi le regole di deontologia pubblica di settore, alla cui osservanza sono tenuti tutti gli operatori pubblici e privati, individuali e collettivi che si muovono nel settore di interesse.
Secondo GALLI tali regolamenti -indipendenti- avrebbero la natura di fonti sub-primarie, come espressione del principio di autonomia delle autorità; in tal senso, infatti, potrebbe superarsi anche il limite della l. 400/78, nella parte in cui prevede che i regolamenti degli enti pubblici debbano essere comunque sottoposti a quelli governativi.
Essi sarebbero invece sottoposti solo alla Costituzione, ai principi generali dell'ordinamento ed alle leggi primarie, pur mantenendo nell'ambito dei settori di competenza, il ruolo di fonti regolamentari indipendenti.
Potrebbe tentarsi quindi la soluzione, per certi versi ardita nell'assenza di altri riscontri, di ritenere espressione della attività regolamentare della Consob e dell'ISVAP le raccomandazioni, attesa la loro intrinseca vincolatività per i soggetti sottoposti alla vigilanza e controllo, e per tale via ammettersi quindi la possibilità di un ingresso nel sistema delle fonti diverso da quello ricostruito sulla base del loro richiamo da parte della dottrina civilistica.
Non quindi, un mero riferimento a regole tecniche, bensì il recepimento delle stesse da parte di un ente dotato di personalità giuridica, con il compito specifico, fra gli altri, di fissare la disciplina di settore, ivi compresi quei principi contabili tratti dalla esperienza concreta e formalizzati dagli ordini professionali.
Pur consapevole che tale affermazione non incontra il favore della dottrina (Caratozzolo(20), per tutti, sostiene che la raccomandazione della Consob non vale a creare il principio contabile bensì solo a rilevarne l'esistenza), pure la sua suggestione deriva proprio dalla circostanza che appare possibile momento di sintesi fra un sistema di civil law, che necessita di una previsione normativa formale, e di common law, che trae dal fatto concreto la norma di diritto: non la crea, cioè, ma si limita, appunto a rilevarne l'esistenza come dato di fatto, e proprio perché tale in grado di regolare efficacemente assetti di interessi attualmente assolutamente predominanti.
Il sistema del recepimento automatico comporta, come conseguenza, che del puro diritto consuetudinario si imponga su leggi primarie in virtù del formale inserimento su fonti di produzione normativa eteronome.
Nel rilevarne l'esistenza, si assicura però che l'autorevolezza del riconoscimento sottragga alla consuetudine (sia pure formalizzata dal legislatore comunitario) la possibilità di inserire il principio nell'ordinamento giuridico, garantendo in tal modo una maggiore duttilità al sistema, collocando il principio contabile fra le fonti di diritto scritto, secondo i precetti ed la ratio sistematica del civil law, assicurandone in tal modo un diverso livello di cogenza, che, in ultima istanza, si rivolge a tutela non solo degli operatori (redattori, revisori e certificatori di bilancio), ma anche dell'utenza, cui giungono regole certe, formulate secondo il rispetto dei principi generali del diritto dei paesi di civil law, garantendo in una chiarezza informativa, trasparenza dei mercati, e sicurezza professionale degli operatori e degli organi di controllo.

Ten.Col. PIER LUIGI PISANO

NOTE

1 Così si veda in Globalizzazione dei mercati e libera circolazione dei capitali; difformità dei linguaggi contabili di A. ZURZOLO, atti del Convegno la globalizzazione del Mercato e l'armonizzazione delle regole contabili, Milano, 1997, su Quaderni di finanza n. 31 ottobre 1998, pag.9.

2 L. MAYERS, L'ordinamento processuale degli Stati Uniti d'America, trad. di M. G. CURLETTI, Giuffrè, Milano, 1967, pagg. 413 e ss.

3 Sul dibattito fra giurisprudenza e dottrina sulla cd. causa in concreto o sull'intento, vgs. in part. BIANCA e BARBERO.

4 Trib. Torino del 18.9.1993, su Società, 1/1994, pagg.87 e ss;. Trib. Bologna del 7.1.1995 e del 16.4.1992 Cass. 18.3.1986 su Il Foro Italiano 1987, I pag. 348; App. Milano 23.7.1991 in Le Società 1992, pag.50. Per la giurisprudenza statunitense sulle responsabilità degli auditors vgs. F. BONELLI, Responsabilità delle società di revisione nella certificazione dei bilanci, in Associ, Atti del convegno su La revisione e certificazione volontaria dei bilanci e responsabilità conseguenti, Presolana di Bergamo, 4, 5 e 6 maggio 1979, pagg. 19 e ss.

5 Audizione davanti alla VI Commissione Finanze del 14.2.2002 su www.consob.it.

6 Da "Il recepimento dei principi contabili internazionali:impatti sulla normativa per la regolamentazione dei mercati", Intervento di A. ROSATI al convegno su "L'adozione dei principi contabili internazionali e il bilancio delle banche: il progetto IAS - ABI" Palazzo Altieri Roma, 28 ottobre 2002, su www.consob.it.

7 Vgs. su Diritto commerciale, Bologna 1999, cap. XIII Il diritto contabile e l'impresa pagg. 513 e ss.

8 Vgs. op. cit. pag. 515.

9 Op. cit. pag. 519

10 Su Quaderni di finanza n. 31 ottobre 1998, "gli standars italiani e la professione contabile italiana", atti del convegno su "la globalizzazione dei mercati e l'armonizzazione delle regole contabili", Milano 1997, pagg. 63 e ss.

11 Sempre all'art. 2219 si richiamano anche E. BOCCHINI, Il bilancio delle imprese, Jovene, Napoli 1979 pagg.122. e ss.; G. TOMASIN, I principi contabili: natura ed importanza per una corretta informazione contabile e per la soluzione di problemi giuridici, civilistici e tributari, in Atti della giornata di studio nel centenario della nascita di GINO ZAPPA (Venezia, Cà Foscari, 4 4.1981) CEDAM, Padova, 1982, pagg. 175 e ss.

12 CARATOZZOLO, Il bilancio d'esercizio negli aspetti contabili e civilistici, Buffetti, Roma, 1995, pagg. 636 e ss.

13 Ancorché soppresso l'esplicito riferimento ivi contenuto dall'art. 23 D.Lgs. 127/1991, esso deve considerarsi comunque implicito, in quanto il sistema di regole tecniche in cui detti principi si sostanziano, svolge una funzione integrativa delle norme di legge in tema di formazione del bilancio d'esercizio. Così in Consiglio di Stato 28.4.1998, n. 572, su Giurisprudenza Italiana, nov. 1998, pagg 2178 e ss.

14 Sempre di M. CARATOZZOLO, vgs. La presentazione a I principi contabili, Giuffrè, Roma, 2002.

15 M. CARATOZZOLO, Il Bilancio cit.pag.635.

16 Sul punto, amplius L. POTITO, I principi contabili generalmente accettati, in AA.VV., La certificazione professionale dei bilanci, Napoli, 1973.

17 Citato anche da M. CARATOZZOLO, in I principi contabili cit.

18 Manuale di diritto amministrativo, pag. 216, Milano 1999.

19 Diritto amministrativo, pag. 238, Padova 2000.

20 Op. cit. pag. 645.

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