Venerdì 8 luglio 2005

IL DIVIETO DI CONCORRENZA ED IL CONFLITTO DI INTERESSE DELL'AMMINISTRATORE

a cura di: www.altalex.com
Il cumulo di cariche sociali dell'amministratore di un società per azioni, l'ipotesi di una sua possibile posizione di conflittualità tra interessi contrapposti, è un fenomeno sempre più diffuso nel panorama socio economico.
Il fatto che un amministratore ricopra, al tempo stesso, la medesima carica in due società concorrenti, potrebbe far sorgere potenziali incompatibilità tra il soggetto stesso e le società da lui amministrate. La domanda ricorrente, e legittima, in tali casi potrebbe essere: "può l'amministratore venire a trovarsi in situazioni tali da far prevalere l'interesse di una società a scapito dell'altra?".

La situazione di incompatibilità prospettata è sotto gli occhi di tutti. La dottrina giuridica ha elaborato, inizialmente, la disciplina sul divieto di non concorrenza dell'amministratore di società di cui all'art. 2390 c.c..

Preliminarmente sottolineo che per attività concorrente si vuole indicare uno stato perdurante di operazioni compiute dall'amministratore in concorrenza con la società, operazioni condotte con sistematicità e con preordinazione, e dalle quali risulti chiaro ed inequivocabile l'intento di "surrogarsi" alla società stessa. L'art. 2390 c.c. infatti richiede un giudizio complessivo sulle attività poste in essere dall'amministratore. C'è chi ha parlato di "concorrenza potenziale", non occorre che il rapporto di concorrenza sussista attualmente, ma esso può sorgere in un secondo momento. In tal caso l'amministratore dovrà astenersi dal porre in essere atti che siano concorrenti con la società presso la quale opera, anche nell'ambito di un territorio non ancora raggiunto dalla società ma nel quale è presumibile potrà estendere anche in futuro l'attività di questa.

Non occorre che il rapporto di concorrenza sussista attualmente ma esso può sempre sorgere in un secondo momento.

La ratio di questo articolo, e in questa sede si sposa l'opinione maggioritaria in dottrina, nonché quella più recente, è quella di inibire le attività potenzialmente concorrenziali, svolte dai consiglieri di amministrazione per conto proprio o altrui, di società cui essi partecipano come soci illimitatamente responsabili. In tal caso infatti verrebbe meno il rapporto di fiducia intercorrente tra la società e la persona che ne deve curare gli interessi.

Da qui la necessità di tutelare in concreto il rapporto fiduciario che intercorre tra l'amministratore e la società. Il rapporto verrà così minato solo nel momento in cui l'amministratore compia atti di concorrenza verso la società, e solo nel momento in cui fosse portatore di interessi personali ed in contrasto con quelli della società.

I soggetti obbligati sono gli amministratori della società per azioni, senza distinzione alcuna tra gli amministratori delegati, i membri del comitato direttivo / esecutivo o i semplici consiglieri. Il divieto si applica anche agli amministratori delle cooperative, delle società a responsabilità limitata, nonché a quelli delle società in accomandita per azioni.

Si è invece argomentato se le norme sul divieto di concorrenza possano essere applicate anche ai c.d. amministratori di fatto. In merito alla responsabilità civile, l'espressione amministratore di fatto è usata con riferimento a due situazioni diverse: da un lato viene designato colui che, indipendentemente da ogni nomina, opera nell'amministrazione della società, esercitando di fatto i poteri che competono agli amministratori regolarmente nominati. Secondo una teoria giurisprudenziale in tal caso siamo fuori dell'ambito di applicazione delle norme sulla responsabilità di cui agli artt. 2392 c.c. e seguenti. Dall'altro è considerato "amministratore di fatto" chi sia stato nominato da una delibera irregolare, tacita o implicita. Solo in questo secondo caso si potrebbe parlare di amministratore di fatto, ma tale situazione sarebbe ipotizzabile solo in un numero ristretto di ipotesi: a) quando la nomina non sia stata pubblicata a norma di legge; b) quando la nomina costituisce un presupposto implicito di una delibera assembleare; c) quando la norma sia desumibile da un contegno dei soci extra-assembleare, tale da poter far presumere che sia intervenuta anteriormente una delibera di nomina.

L'ultimo orientamento in merito sostiene che coloro i quali gestiscono la società senza nessuna qualifica devono essere considerati e qualificati come "direttori generali", questa figura non è subordinata ad alcuna nomina formale, per cui si applicano le stesse norme previste per gli amministratori di cui all'art. 2396 c.c..

In Giurisprudenza il quadro è più articolato poiché alcune sentenze danno rilevanza allo svolgimento di fatto delle funzioni con un ragionamento analogo a quello elaborato dalla giurisprudenza penalistica: queste decisioni infatti affermano la responsabilità di chi, in linea di fatto, gestisce la società senza che abbia rilevanza la mancanza di qualsiasi nomina alla carica di amministratore.

Altre decisioni affermano che le norme in tema di responsabilità si applichino solo in presenza di un atto di nomina ancorché irregolare, implicito o desunto dalle circostanze.

In conclusione, ad oggi, si può affermare che esiste una convergenza tra giurisprudenza e dottrina volta a riconoscere che quando un soggetto esercita di fatto l'attività di gestione dell'impresa, egli deve osservare obblighi e vincoli imposti dalla legge agli amministratori debitamente nominati. Si ritiene che la maggior parte degli obblighi previsti dalla legge per gli amministratori sono regole che disciplinano il corretto svolgimento dell'attività gestoria della società, indipendentemente dalla qualifica formale del soggetto che pone in essere l'attività.

Per quanto riguarda invece la figura del Direttore Generale si rileva che l'art. 2396 c.c. precisa che le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano ai direttori nominati in assemblea, o per disposizioni dell'atto costitutivo. Da ciò si evince che si debbano considerare quali direttori generali i direttori nominati in assemblea o nell'atto costitutivo. Tale interpretazione però appare poco attinente alla realtà delle cose, visto che non di rado gli atti costitutivi attribuiscono al consiglio di amministrazione il potere di nominare i direttori. Quindi la norma de qua si riferisce non a tutti i direttori, ma solo ai direttori generali secondo l'indicazione dell'articolo. Ciò induce a ritenere sia la particolare gravosità della responsabilità imposta dalla legge, sia il fatto che nelle disposizioni penali in materia societaria ed in quelle in materia fallimentare, i direttori generali siano spesso equiparati agli amministratori, sia infine che la nozione di direttore, non generale, non è mai menzionata dal nostro Legislatore.

Si conclude quindi che i direttori di cui all'art. 2396 c.c. sono direttori generali, e che per l'applicazione dell'articolo 2396 devono essere nominati dall'assemblea o per disposizione dell'atto costitutivo.

Secondo un'opinione dottrinaria poi, il direttore generale rientra nella categoria del lavoratore subordinato ex art. 2094 c.c., poiché presta la sua opera intellettuale mediante retribuzione ad alle dipendenze dell'imprenditore. La figura del direttore generale viene accostata a quella dell'amministratore e, per analogia, si è ritenuto che anche il direttore generale facesse parte del consiglio di amministrazione.

Quest'opinione non è condivisa né, a mio modesto modo di vedere condivisibile. L'esistenza di norme che disciplinino in modo pressoché identico le due figure non sta a significare che si possono ridurre ad una sola entità, in quanto la limitazione di alcune norme penali ai soli amministratori dimostra che vi siano mansioni proprie di questi non esercitabili dal direttore generale. Infatti, per alcune norme, artt. 2623, 2626, 2629 c.c. ed altri, la responsabilità penale sussiste nei confronti di tutti gli amministratori e non dei direttori generali.

Se così non fosse anche per le violazioni previste in queste norme sussisterebbe una responsabilità penale anche a carico dei direttori generali oltre che per gli amministratori: di conseguenza aver posto la responsabilità penale solo a carico degli amministratori dimostra che i direttori generali non fanno parte del consiglio. In altri termini non si può parlare di una disciplina uniforme per entrambe le figure non solo perché il direttore generale è legato alla società da un vincolo di lavoro subordinato, mentre l'amministratore è vincolato da un contratto di mandato, ma soprattutto perché ci sono poteri connessi al solo operato dell'amministratore e non relativi e/o estendibili all'operato dei direttori generali.

Tenendo in considerazione la ratio del divieto, che è quella di vietare lo svolgimento di una attività concorrente ai soggetti che ricoprono uffici direttivi, allora discende l'applicabilità della norma anche ai direttori generali in quanto, per definizione legislativa, rientrano tra i soggetti investiti di uffici direttivi in una società per azioni.

Un'altra parte della dottrina è contraria all'applicabilità del divieto di concorrenza ai direttori generali, in quanto considera fondamentale analizzare la posizione dell'amministratore all'interno della compagine societaria per evidenziare poi quali siano le differenze con la figura del direttore generale. A questo proposito si sottolinea che nessuna differenza esiste tra amministratore delegato e gli altri membri del board. Tutti i membri del consiglio sono considerati in identica posizione. La posizione dell'amministratore è "pericolosa in sé", non per i poteri che concretamente gli vengono attribuiti, ma per il solo fatto di essere un membro di un organo societario. Nell'esercizio di tale attività, cioè attività di organizzazione e gestione sociale, normalmente attinente a tutti gli atti e operazioni che rientrano nell'oggetto sociale, sia attività che rientra nell'ambito dell'amministrazione ordinaria e straordinaria della società.

Nell'esercizio di tale attività è normale per gli amministratori venire a conoscenza di notizie riservate, oltre a proporre ed anche decidere su determinate operazioni strategiche.

Questa concomitanza di poteri rende l'attività dell'amministratore ancora più pericolosa ed esposta rispetto a quella di altri amministratori e maggiormente, rispetto agli altri dipendenti della società.

E' vero che, teoricamente, l'organo sovrano è l'assemblea dei soci alle cui direttive anche gli amministratori devono uniformarsi, tuttavia non si scopre l'acqua calda se si afferma che il comando effettivo viene esercitato dal consiglio di amministrazione.

A questo punto la circostanza che i direttori generali, così come gli amministratori, ricoprono uffici direttivi è sufficiente a rendere l'eventuale attività di concorrenza particolarmente pericolosa per la società? Direi di no, stante la sua assenza in seno al consiglio di amministrazione, non sarebbe quindi in grado di venire a conoscenza di informazioni riservate, non potrà agire in tutti i campi, ma solo in quelli pertinenti con la sua funzione aziendale, e solo in relazione al mandato assegnatogli nell'ambito dell'ordinaria amministrazione.

Quid iuris se il direttore generale assiste ad una seduta del consiglio? Prima di qualsiasi altra analisi riterrei corretto verificare se, in caso di violazione del divieto di concorrenza, la presunta violazione sia derivata dalle informazioni assunte nel corso di quella determinata riunione.

Questi limiti, oltre a tener distinta la posizione tra le due figure, configurano la diversa attitudine in merito alla profilo concorrenziale, poiché mentre è opportuno, come per tutti i dipendenti, che il direttore generale sia legato dall'obbligo di fedeltà come previsto dall'art. 2105 c.c., pare invece superfluo assoggettarlo alla disciplina di cui all'art. 2390 c.c..

Fin qui abbiamo trattato l'esercizio dell'attività concorrente per conto proprio, diversa è l'ipotesi dell'attività concorrente per conto altrui: ipotesi più importante anche in relazione al problema del cumulo di cariche sociali e conflitto di interessi.

La dottrina ha riscontrato forti difficoltà nella determinazione e classificazione di questo concetto; punto fondamentale perché ricorra la fattispecie dell'esercizio dell'attività concorrente per conto altrui è quello secondo cui l'amministratore deve svolgere materialmente, ovvero dirigere un'attività concorrente con quella della società di cui è componente dell'organo gestorio, e che questa attività sia esplicata in nome e per conto di un terzo.

Ciò significa che una volta che all'amministratore viene contestato l'esercizio di una attività concorrente, questi non potrà sottrarsi all'applicazione dell'art. 2390 c.c., adducendo che tale attività sanzionata sia svolta a favore o in rappresentanza di altri soggetti. L'attività deve essere attività concorrente con l'impresa: tale requisito è una condicio sine qua non posta dalla legge.

Le conseguenze sono che esula dal divieto di concorrenza l'ipotesi in cui l'amministratore operi occasionalmente nell'interessi di concorrenti; in tal caso tale eventuale comportamento verrà giudicato come un inadempimento al dovere di svolgere diligentemente e fedelmente i suoi compiti, e quindi dar luogo alla revoca dell'incarico per giusta causa e, qualora ne ricorrano i presupposti, al risarcimento del danno. Inoltre, l'attività esercitata per conto di terzi deve essere tale da poter concretamente portare un beneficio, per intensità e modalità, alla concorrenza.

A questo punto è giusto porsi una domanda: "è possibile che nell'ipotesi in cui un amministratore di una società per azioni, o di altra società, assuma la carica in un'altra società concorrente si applichi il divieto di concorrenza di cui all'art. 2390 c.c.?".

Secondo autorevoli autori si tende a far rientrare le ipotesi di unioni personali tra società nell'art. 2390 c.c. dove la norma esplicitamente parla di "divieto di svolgere attività concorrente per conto di terzi". Secondo alcuni (Ferri) il divieto di concorrenza non si applica all'ipotesi di cumulo delle cariche sociali, secondo altri (Minervini) tale ipotesi è invece fattibile: "è chiaro che chi amministra la società esercente un'attività concorrente esercita un'attività concorrente per conto terzi", e inoltre "il divieto di concorrenza vige anche rispetto all'attività concorrente svolta in qualità di amministratore di altre società".

Altri convengono sull'applicabilità dell'art. 2390 c.c. all'ipotesi di cumulo delle cariche sociali, ma affermano che amministrare una società non equivale sempre ad esercitare l'attività gestoria. Se le attività gestorie vengono poste in essere da un comitato esecutivo o da uno o più amministratori delegati, gli altri consiglieri non svolgono attività per conto della società. Il divieto di concorrenza in tal caso si estende solamente all'assunzione in una società concorrente della carica di amministratore unico o di amministratore delegato o di membro del comitato esecutivo.

Mi permetto però di precisare che, in tale ultima ipotesi, il divieto di concorrenza riguarda i casi in cui il consiglio di amministrazione non abbia interamente delegato le proprie funzioni gestionali, in caso contrario l'art. 2390 opererebbe per intero su ciascuno dei consiglieri.

Secondo un'altra corrente dottrinaria anche se l'amministratore non partecipa direttamente alla gestione dell'attività oggetto della società concorrente, tuttavia le funzioni che restano in capo al consiglio di quest'ultima, dopo la delega, sono pur sempre momenti gestionali della società. Il consiglio di amministrazione in base alla delega non viene privato dei suoi poteri di gestione, ma conserva la competenza ad amministrare in modo concorrenziale rispetto alle attività poste dagli organi delegati, costituendo quindi i presupposti di cui all'art. 2390 c.c..

Dal punto di vista giurisprudenziale, dopo questo lungo excursus dottrinario, si cita una decisione molto significativa del Tribunale di Mantova del 26 novembre 1992. Importante perché fa riferimento alla fattispecie della società holding e quindi ad amministratori di quest'ultima che ricoprano analoga carica in altra società concorrente con la società operativa controllata dalla holding.

Siamo sicuramente in presenza di una ipotesi di cumulo delle cariche sociali, ma la particolarità è che il cumulo avviene all'interno di un gruppo di società o comunque di società che, per varie ragioni, sono sottoposte al controllo della società holding.

Si ricorda, e ricorda il tribunale, che il gruppo ha una rilevanza economica e non giuridica, con la conseguente autonomia delle singole società collegate, in quanto non potrebbero sussistere accordi intersocietari diretti a creare un'impresa unica con direzione unitaria e patrimoni diretti ad uno scopo comune. La presenza di un gruppo di società tra loro collegate da uno stretto rapporto economico tendente ad un fine comune e gestito dallo stesso gruppo dirigente potrebbe mettere in serio pericolo l'applicazione del divieto di concorrenza e l'ipotesi di cumulo di cariche sociali. Infatti la dottrina sostiene che, nella fattispecie dei gruppi, la direzione economica unitaria cui sono sottoposte le aziende di gruppo, esclude che all'interno vi possa essere concorrenza e che per questo vi sia spazio per l'applicazione dell'art. 2390 c.c..

La tesi che vede nella creazione della holding l'eliminazione del meccanismo concorrenziale sostituito con un meccanismo di tipo gerarchico, che impone a tutti gli operatori del gruppo di uniformarsi alle direttive della capogruppo, privandoli in tal modo di ogni autonomia gestionale, è stata sottoposta a notevoli ed autorevolissime critiche. Vorrei chiudere quest'argomento dicendo che il rapporto di concorrenza esprime una relazione di fatto tra soggetti che operano nello stesso settore. Si può quindi parlare di concorrenza dell'amministratore solo con riferimento alle attività con le quali la società è presente sul mercato, o che possano rappresentare un prevedibile sviluppo dell'attività attualmente svolta da una società, ovvero secondo il principio di concorrenza potenziale, espresso poco sopra.

E' necessario, in ogni caso, svolgere un'analisi approfondita delle attività esercitate dalle società interessate con particolare riguardo alle attività che vengono effettivamente svolte.

In Giurisprudenza si è dibattuto poi se la violazione dell'art. 2390 c.c. può essere presa a fondamento per la denuncia di cui all'art.2409 c.c.. Un Tribunale, nello specifico quello di Napoli, ha negato tale possibilità, stabilendo che la violazione del divieto di concorrenza non può essere denunciata al tribunale, ma fatta valere solo avanti l'assemblea che, o può autorizzare preventivamente l'attività concorrenziale, ovvero astenersi dal revocare gli amministratori che abbiano posto in essere attività concorrenziali senza previa autorizzazione.

In dottrina questa posizione è stata molto criticata perché una volta contestato dall'assemblea agli amministratori il loro comportamento concorrenziale, questa può prendere nei loro confronti i provvedimenti di cui al II° comma dell'art. 2390 c.c., in quanto sia stata tempestivamente convocata e l'argomento sia stato chiaramente indicato nei punti posti all'ordine del giorno.

L'art. 2409 c.c. è inoperante quando le irregolarità degli amministratori trovino sostegno nella maggioranza assembleare. Il tribunale non potrebbe rilevare alcunché in ipotesi di violazioni del divieto di concorrenza da parte degli amministratori ove l'assemblea fosse stata anticipatamente resa edotta della questione e non avesse adottato nei loro confronti i provvedimenti di cui all'art. 2390, II° comma.

In buona sostanza, la violazione dell'art. 2390 rappresenta un inadempimento dei doveri degli amministratori denunciabile ex art. 2409, sempre che l'attività non sia stata preventivamente approvata e successivamente ratificata dall'assemblea dei soci.

La Giurisprudenza ultimamente ha recepito le osservazioni tanto che un altro tribunale, Firenze, si è pronunciato in questi termini: "il fondato sospetto in relazione al compimento da parte degli amministratori di attività in concorrenza e di atti in conflitto di interessi è indice di gravi irregolarità e giustifica l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 2409 c.c.". Sarebbe a questo punto consigliabile in tali ipotesi una valutazione elastica che tenga conto delle circostanze del caso che in concreto si va delineando.

Dall'analisi poi dell'art. 2390 si evince che il divieto di non concorrenza può essere rimosso a favore dell'amministratore, tale potere è concesso all'assemblea e, in mancanza di esplicita previsione, si ritiene attraverso una delibera assunta in sede ordinaria. La delibera dovrebbe avvenire prima che l'amministratore incorra nell'ipotesi di divieto ovvero, se tale attività è precedente alla nomina deve essere concessa contestualmente all'atto di nomina al fine di sanare il pregresso. Anche per questa situazione però parte della dottrina ritiene che si potrebbe comunque ammettere l'efficacia di un'autorizzazione successiva riconoscendo in essa una ratifica della precedente posizione irregolare o una rinuncia alle sanzioni che la legge ricollega alla violazione del divieto in esame.

Sarebbe ammissibile una autorizzazione implicita o tacita in ipotesi di attività concorrenziale preesistente alla nomina di amministratore? Si applica in via analogica l'art. 2301 II° comma? Riterrei più corretta la strada in base alla quale l'assemblea venga compiutamente informata delle attività concorrenziali esercitate dal futuro amministratore e dalla volontà di quest'ultimo di continuarne l'operato. Solo in questo caso si potrebbe sostenere che la delibera assembleare di nomina dell'amministratore, nonostante la situazione di incompatibilità, contiene comunque la volontà di accordare all'amministratore la possibilità di operare in tal modo, in deroga al divieto di cui all'art. 2390 c.c.. Quando l'autorizzazione è implicita nell'atto di nomina dell'amministratore il suo contenuto dovrà ritenersi limitato alle sole attività concorrenti delle quali l'assemblea sia stata validamente e compiutamente informata.

Ci si chiede poi se il consenso ad esercitare l'attività concorrenziale possa essere revocabile. Salvo che l'assemblea non si sia riservata la facoltà di revoca, l'autorizzazione si intende concessa per la durata del rapporto (mandato) e non è revocabile. Non si può riconoscere all'assemblea il potere di modificare unilateralmente l'accordo intercorso con l'amministratore imponendogli di rinunciare ad attività prima consentite.

La giurisprudenza ritiene ammissibili le clausole statutarie che impongano l'esclusione del divieto di concorrenza. La previsione statutaria infatti riduce la possibilità di revoca dell'autorizzazione ma non la esclude; a tal fine si richiede una delibera dell'assemblea in sede straordinaria di modificazione dell'atto costitutivo. La clausola non comporta l‘esclusione della competenza all'assemblea, ma un'attribuzione di competenza all'assemblea straordinaria che non sembra essere configgente con i principi inderogabili. In ultimo si segnala che anche la Suprema Corte ritiene ammissibili e pienamente valide le clausole che derogano al divieto di concorrenza.

In ultimo, quali le conseguenze per l'amministratore che non osservi il divieto di concorrenza? Secondo il disposto dell'art. 2390 II° comma c.c. l'amministratore può essere revocato dall'ufficio e risponde per danni. La revoca dall'ufficio presuppone che l'inosservanza del divieto è recepita dal legislatore come tipica ipotesi di giusta causa di revoca, con la conseguenza che occorre in questo caso una esplicita delibera assembleare.

L'eventuale inerzia della società non implica un'autorizzazione tacita all'esercizio concorrenziale, perché l'autorizzazione deve essere contenuta in un atto formale dell'assemblea.

Più difficile appare l'applicabilità della sanzione legata la risarcimento del danno. In dottrina si è ricorsi all'applicabilità dell'art. 1226 attraverso la valutazione equitativa. La difficoltà sta nel fatto che tale tipo di liquidazione presuppone almeno la prova dell'esistenza del danno stesso benché non sia possibile determinare il preciso ammontare. La dottrina preferisce far riferimento a concetti già elaborati nel caso di prova del danno da concorrenza sleale. Il pregiudizio che il soggetto leso deve dimostrare di aver subito, pur senza materialmente poterne provare l'entità, consiste nel decremento del suo giro d'affari, o nel mancato guadagno direttamente causato dall'attività antigiuridica del concorrente. Ciò però non risolve tutti i problemi, occorrerà infatti, nel caso di violazione del divieto di concorrenza, fornire la prova, non sempre agevole, che il pregiudizio è derivato in modo esplicito e specifico, dalla concorrenza dell'amministratore e non da altre situazioni congiunturali, magari esterne alla società: è lampante che non è una strada facilmente percorribile.

Articolo a cura della Dott.ssa Alessandra Colombo

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AUTORE:

Enrico Giannini

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